AREsp 2.104.638-RJ

Se o agente foi flagrado com o celular antes do efetivo ingresso na penitenciária, durante a revista, não há consumação do crime do art. 349-A do CP, mas apenas tentativa. O Tribunal estadual entendeu ser incabível o reconhecimento da tentativa em relação ao crime do art. 349-A do Código Penal, pois o delito foi cometido no interior da unidade prisional, no setor de revista da unidade, razão pela qual o crime estaria consumado. Contudo, a realização de revistas pessoais efetuadas antes do ingresso no estabelecimento prisional não tem o condão de tornar absolutamente ineficaz o meio de escolha para a execução do crime, pois, como é sabido, as revistas não são infalíveis, o que permite a entrada de substâncias entorpecentes, bem como de outros objetos, como celulares, dentro dos presídios. Dessa forma, tendo sido o agente flagrado antes do efetivo ingresso no interior do estabelecimento prisional, ainda durante a revista, não há falar em consumação do delito, mas apenas em tentativa. Se o agente é flagrado portando aparelho celular antes do efetivo ingresso no estabelecimento prisional, durante a revista de acesso, o crime previsto no art. 349-A do Código Penal não se consuma, configurando apenas tentativa. O STJ definiu que o crime de ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional (art. 349-A do Código Penal) somente se consuma quando o objeto efetivamente ingressa na unidade prisional . No caso julgado, o agente foi surpreendido durante a revista realizada na entrada do presídio, antes de ultrapassar o controle de acesso. O Tribunal estadual havia entendido que o delito já estaria consumado pelo simples fato de a revista ocorrer dentro das dependências do complexo penitenciário. O STJ afastou esse entendimento. Para a Corte, a revista constitui justamente um mecanismo destinado a impedir o ingresso de objetos ilícitos no presídio. Como o agente foi interceptado antes de concluir sua conduta, não houve a efetiva entrada do aparelho no estabelecimento prisional , razão pela qual o iter criminis foi interrompido antes da consumação. Além disso, o Tribunal ressaltou que o fato de existirem revistas não torna impossível a consumação do delito, já que esses procedimentos não são absolutamente eficazes. Assim, também não se trata de crime impossível, mas de tentativa punível , nos termos do art. 14, II, do Código Penal.

Tese Jurídica Oficial

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