RHC 150.707-PE

Em casos que envolvem complexidade dos fatos e da adequação típica das condutas a esses fatos, se o processo ainda não chegou na fase probatória, não cabe trancamento da ação penal. Contexto Trata-se do caso de Miguel, criança que morreu ao cair do 9º de um prédio, em Recife/PE. Sua mãe trabalhava como empregada doméstica na casa de Sarí Corte Real. A empregada, ao sair para passear com o cachorro da patroa, deixou a criança aos cuidados de Sarí. Segundo o site do G1 , Miguel teria entrado no elevador pelo menos cinco vezes, sendo que, na última, Sarí acionou a tecla do elevador que dava acesso à cobertura. O elevador parou no nono andar. Após escalar uma parede, Miguel subiu em um condensador de ar e caiu de uma altura de 35 metros. O Ministério Público ofereceu denúncia em face de Sarí sob a acusação da prática de crime de abandono de incapaz com resultado morte, disposto no art. 133, §2º, do Código Penal: Art. 133 - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono: [...] § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Trata-se de crime próprio, no qual o sujeito ativo deve ter plena consciência de sua posição de garantidor, pois somente pratica aquele que tem uma relação especial com a vítima, ou seja, aquele a quem é imposto dever de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. De acordo com o Parquet, Sarí teria assumido a posição de garante (art. 13, §2º, "b", CP) ao aceitar o dever de cuidar da criança enquanto a mãe estava fora. Além disso, segundo o Ministério Público, o dever de proteção das crianças e dos adolescentes, disposto na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente, reforça a posição de garante da ré. Segundo a denúncia, Sarí estava momentaneamente responsável pela vigilância de Miguel, permitindo-lhe utilizar o elevador sozinho, gerando um perigo concreto de lesão, que se concretizou com a queda do nono andar. Assim, embora não desejado, mas sendo previsível o resultado "morte", estaria comprovado o nexo de causalidade e a responsabilidade penal da recorrente. Com o recebimento da denúncia, a defesa impetrou habeas corpus pedindo o trancamento da ação penal. Lembrando que os tribunais superiores admitem o trancamento da ação penal por meio de HC como medida excepcional, desde que demonstradas: a atipicidade da conduta; a falta de provas de materialidade ou indícios suficientes de autoria; ou quando presente alguma causa extintiva de punibilidade A ordem foi indeferida pelo TJ/PE, motivo pelo qual a defesa interpôs recurso ordinário ao STJ sob os seguintes argumentos: (i) comprometimento do matricial dever de assistência; (ii) improbabilidade do perigo decorrente da omissão; e (iii) imprevisibilidade objetiva do resultado culposo. Em outras palavras, a defesa sustentou a atipicidade da conduta, uma vez que os fatos descritos na denúncia não caracterizariam o crime de abandono de incapaz, crime de perigo que depende de juízo de probabilidade; bem como porque o resultado "morte" não era uma consequência previsível. Cabe trancamento da ação penal? O STJ negou o pedido de trancamento da ação penal nesse caso, pois não se vislumbra a atipicidade da conduta imputada à paciente. Vejamos o entendimento da Corte. (i) comprometimento do dever de assistência Segundo a defesa, houve comprometimento do dever de assistência em virtude do comportamento da própria vítima. Para discutir a responsabilização de Sarí, é necessário compreender a estrutura normativa dos tipos penais discutidos. A posição de garante, ao qual é imposto o dever de impedir o resultado, tem suas hipóteses elencadas nas alíneas do art. 13, §2º, do CP: Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984. b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). O dever geral de proteção previsto no art. 227 da CF e reforçado no art. 70 do ECA se traduz numa norma de conteúdo programático, e, portanto, não se enquadra na alínea "a" do §2º. Esse dever geral não é compatível com a relação especial prevista no delito de abandono de incapaz, que exige um dever de assistência decorrente de cuidado, guarda, vigilância ou autoridade entre os sujeitos ativo e passivo. Na verdade, esses dispositivos representam um objetivo do constituinte, impondo principalmente ao Poder Público uma atuação orientada com a finalidade de proteger os interesses das crianças e adolescentes. Obviamente esse dever também é estendido à sociedade, mas não na acepção especial como prevista no delito em questão. Trata-se de um dever genérico, que pode se amoldar em outra infração penal, como na omissão de socorro, por exemplo. No caso, o dever de assistência, que integra o tipo penal, seria decorrência da assunção da posição de garante, segundo os termos da alínea "b" do §2º do art. 13. Ou seja, no caso concreto, a ré assumiu o compromisso de cuidar e proteger a criança. A assunção da posição de garante precisa ser expressa, verbalmente aferível, ou demonstrada pela exteriorização do comportamento da pessoa que efetivamente assume a responsabilidade de resguardar o incapaz dos prováveis perigos e lesões a que estará submetido se estiver sozinho. No caso, a assunção desse encargo foi voluntária e consciente, gerando uma expectativa de que a garantidora prestaria efetiva assistência à criança. Contudo, isso não significa que a ré deve responder por qualquer resultado relacionado à vítima, pois existem limites definidos pelo contexto do caso concreto. (ii) improbabilidade do perigo decorrente da omissão e (iii) imprevisibilidade objetiva do resultado culposo. O aspecto mais relevante nesse caso é a tenra idade da criança (5 anos ao tempo do fato), sendo razoável deduzir que, nas circunstâncias reveladas pela investigação, se a criança conseguiu escapar dos cuidados da garante, a omissão penalmente relevante já estaria configurada por si só, porque a paciente, presumivelmente, não agiu com a necessária cautela. Apesar de a defesa ter argumentado ser inevitável a fuga e entrada da criança no elevador, isso deve ser objeto de cautelosa, sensível e detalhada instrução probatória, pois o delito omissivo não restará configurado se ficar demonstrado que o garante não tinha condições de agir para impedir o resultado. Ademais, com base nos fatos descritos na denúncia, teoricamente, é possível identificar na denúncia as situações ensejadoras do perigo concreto: a tenra idade da vítima (absolutamente incapaz de se defender de quaisquer situações de perigo que se apresentassem à sua frente); a falta de familiaridade com o local; a incapacidade de determinar o correto curso do elevador, considerando que acionou diversos botões aleatoriamente, exceto o que o levaria ao encontro de sua mãe, no térreo. O processo em questão ainda não adentrou na fase de instrução probatória. Em resumo, em casos que envolvem complexidade dos fatos e da adequação típica das condutas a esses fatos, se o processo ainda não chegou na fase probatória, não cabe trancamento da ação penal.

Tese Jurídica Oficial

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