REsp 1.645.333-SP

É possível redirecionar ação fiscal contra o sócio ou terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular da empresa ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não pago, conforme art. 135, III, do CTN. Do caso O Recurso Especial foi interposto pela Fazenda Nacional contra contra Acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Nos autos, a empresa Won Telecon Ltda deixou de funcionar no seu endereço fiscal. Por isso, o TRF considerou cabível o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios se devidamente comprovado que estes ostentavam a condição de administradores ou gerentes tanto à época dos fatos geradores quanto da caracterização da dissolução irregular. No caso, entretanto, o Tribunal considerou que o sócio não deveria ser incluído no polo passivo da execução fiscal, uma vez que não exerceu poderes de administração/gerência quando dos fatos geradores dos indigitados débitos tributários. Esta decisão fundamentou o REsp. que será analisado. Pessoa Jurídica Conforme o art. 985 do Código Civil: Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). A personalidade jurídica será constituída pela inscrição em registro próprio, momento a partir do qual a empresa passa a existir como pessoa jurídica de direito privado, possuindo direitos e obrigações e detendo patrimônio separado daquele pertencente aos sócios. Seus atos são arquivados na Junta Comercial (sociedade empresárias) ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (sociedades não empresárias). Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 232): O instituto da pessoa jurídica é uma técnica de separação patrimonial. Os membros dela não são os titulares dos direitos e obrigações imputados à pessoa jurídica. Tais direitos e obrigações formam um patrimônio distinto do correspondente aos direitos e obrigações imputados a cada membro da pessoa jurídica. Se não houver formalização, não existirá pessoa jurídica, apenas uma sociedade de fato, na qual todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente por obrigações sociais ( art. 990, CC ). Ainda, importante o art.49-A do CC, o qual reforça a ideia da separação entre a PJ e seus sócios, associados, instituidores e administradores: Art. 49-A . A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Contribuinte Pessoa Jurídica No art.121 do CTN está expresso o conceito de sujeito passivo (contribuinte e responsável): Art. 121 . Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. No caso de pessoas jurídicas, a responsabilidade tributária deve ser adimplida com o patrimônio da própria PJ, não alcançando os sócios. Entretanto, se houver dificuldades para execução fiscal, a Fazenda tentará responsabilizar sócios e adminstradores. Responsabilidade tributária Segundo o art.128 do CTN: Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Portanto, apresenta a figura do responsável por substituição. Nos arts. seguintes, o CTN traz: Arts.129 e 133: responsabilidade por sucessão; Arts.134 e 135: responsabildade de terceiros; Arts. 136 a 138: responsabilidade por infrações. Importa para os fins deste julgado, analisar a responsabilidade de terceiros (arts. 134 e 135, CTN). Ela será aplicada quando a obrigação principal não for adimplida e for impossível exigir o cumprimento dela pelo contribuinte. Também é importante analisar a responsabilização em decorrência da solidariedade tributária disposta no art. 124 do CTN. Responsabilidade tributária x solidariedade tributária O art. 124 do CTN conceitua a solidariedade tributária: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem Assim, enquanto a atribuição de responsabilidade a outras pessoas objetiva excluí-la do contribuinte ou atribuí-la a ele em caráter supletivo; a solidariedade distribui a responsabilidade para outros que terão também a qualidade de contribuinte, sem qualquer benefício de ordem. Desconsideração da pessoa jurídica x responsabilidade tributária Importante pontuar que não se tratam de institutos sinônimos. Veja a seguinte tabela comparativa: Responsabilidade tributária Desconsideração da Personalidade Jurídica (art.50, CC) Sócios respondem por atos próprios Sócios se escondem sob a Pessoa Jurídica Hipótese de excesso de poder ou desrespeito a dispositivos legais, estatutários ou contratuais. Hipótese de manipulação da empresa para obter propósito ilícito. Uso da pessoa jurídica para fraude. Execução fiscal tributária Quando o débito com o fisco não é adimplido, as Fazendas Públicas buscam responsabilizar os sócios e administradores das pessoas jurídicas, fundamentando-se nos arts. 124, 134 e 135 do CTN, ainda que o sujeito passivo seja a empresa. O art. 124 trata da solidariedade, já o art.134 do CTN: Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...) VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. O inadimplemento, no entanto, não autoriza, por si só, a responsabilização do sócio-gerente (Súmula nº 430 do STJ). O REsp. Repetitivo nº 1.101.728/SP explicita a mesma ideia (Rel. Ministro Teori Zavascki, Primeira Seção, DJe de 23/03/2009). Deste modo, deverá o sócio ter agido com excesso de poderes ou infração à lei, contrato ou empresa para que se estabeleça a responsabilidade (Tema nº 97 do STJ), conforme art. 135 do CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Neste sentido, por não se tratar de direito absoluto, a separação entre a PJ e seus sócios e demais atores, poderá ser mitigada nas hipóteses legais do art. 135 do CTN quando se tratar de responsabilidade por crédito tributário. A título de exemplo, a Súmula nº 435 do STJ prevê tal possibilidade no caso de não localização da empresa no endereço do domicílio fiscal, quando surge presunção de dissolução irregular e responsabilização do sócio-gerente. Súmula nº 435, STJ. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente. Ainda, o STF julgou o tema nº 13 (Recurso Extraordinário 562.276/PR - Rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 10/02/2011) no qual estabeleceu que a responsabilidade tributária deverá decorrer de situação que adentre a hipótese do art.135, III do CTN, quais sejam: prática de excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos que impliquem em surgimento ou inadimplemento de obrigações tributárias. Sobre qual sócio-gerente recai a responsabilidade? Sendo, portanto, o caso do art.135, III do CTN por dissolução irregular (Súmula nº 435, STJ), restou a dúvida sobre qual sócio-gerente responderia pelos tributos: Sócio-gerente à época da dissolução irregular da pessoa jurídica e ao tempo dos fatos geradores dos tributos não pagos (objeto do tema 961); Sócio-gerente à época da dissolução irregular da pessoa jurídica (objeto do tema 961); Sócio-gerente ao tempo dos fatos geradores (objeto do tema 962) A Primeira Turma do STJ filia-se à hipótese nº1: há necessidade de demonstrar quem ocupava o posto no momento da dissolução, porém, ele deve ser também responsável pela gerência no tempo do vencimento do tributo (STJ, AgRg no REsp 1.034.238/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe de 04/05/2009). A Segunda Turma do STJ, em um primeiro momento, adotava o entendimento da hipótese nº 1. No entanto, em 2015 (REsp 1.520.257/SP) passou a condicionar a responsabilidade do sócio-gerente à hipótese nº 2. O argumento da Corte é fundamentado no art.135, III do CTN em consonância com a Súmula nº 435 do STJ. Segundo tal entendimento, a responsabilidade tributária é desencadeada por infração à lei, a qual só é evidenciada pela dissolução irregular da pessoa jurídica. Deste modo, não importa se o sócio-gerente esteve na administração da empresa à época do fato gerador do tributo inadimplido. No julgamento em tela, a Primeira Seção do STJ entendeu que a posição da Primeira Turma do STJ pode gerar o entendimento equivocado de que, mesmo diante da ocorrência de um ilícito do art.135, III do CTN, não haverá sanção, por serem diversos os sócios-gerentes ou administradores ao tempo do fato gerador do tributo inadimplido e ao tempo da dissolução irregular da PJ. Nesses casos não haveria imputação da responsabilidade tributária a qualquer um deles. Por isso, a Primeira Seção do STJ entendeu que a hipótese nº2, adotada pela Segunda Turma, é mais adequada e inclusive coaduna com o entendimento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.201.993/SP (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 12/12/2019). Esclarece também que aplica-se tal entendimento para os sócios-gerentes, administradores e aos terceiros não sócios com poderes de gerência. Em resumo: É possível redirecionar ação fiscal contra o sócio ou terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular da empresa ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não pago, conforme art. 135, III, do CTN.

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