AREsp 1.492.971-SP

A aquisição de imóvel para a composição do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, efetivada diretamente pela administradora do fundo e paga por meio de emissão de novas quotas do fundo aos alienantes, configura transferência a título oneroso de propriedade de imóvel para fins de incidência do ITBI, na forma do art. 35 do Código Tributário Nacional e 156, II, da Constituição Federal, ocorrendo o fato gerador no momento da averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora no cartório de registro imobiliário. Discute-se sobre a incidência de Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) em Município sobre as operações de aquisição de imóveis para o patrimônio de Fundo de Investimento Imobiliário com emissão de novas quotas. A figura dos Fundos de Investimento Imobiliários é prevista na Lei n. 8.668/1993, que apresenta ao instituto algumas características peculiares. Segundo o referido diploma legal, o Fundo de Investimento Imobiliário é figura jurídica despersonificada, caracterizada pela comunhão de recursos para o fim específico de aplicação em empreendimentos imobiliários (art. 1°) e constituída sob a forma jurídica de condomínio fechado incidente sobre um patrimônio, o qual é distribuído aos quotistas, em frações, na medida de suas quotas individuais (títulos com natureza de valores mobiliários negociáveis no mercado) (arts. 2° e 3°). A administração e a gestão do fundo (condomínio) e de seu patrimônio são designadas à entidade com características específicas, que adquirirá, em nome do fundo e em caráter fiduciário, os bens e direitos inerentes à atividade (arts. 5° e 6°), os quais, somados aos seus frutos e rendimentos, não se confundem ou se comunicam com o patrimônio da administradora (art. 7°). Cabe à entidade administradora a gestão e a administração dos bens por ela adquiridos em caráter fiduciário em nome do condomínio, designando-se a ela a atribuição exclusiva de dispor diretamente deste patrimônio conforme o interesse do fundo (art. 8°). É o que se extrai da norma constante do art. 9° da Lei, que determina que a disposição dos bens e direitos integrantes do patrimônio do fundo, assim como a aquisição de novos bens a serem incorporados ao seu patrimônio, deve ser efetivada diretamente pela própria administradora. Dito isso, verifica-se que, embora os bens adquiridos à universalidade de bens e vinculados à atividade do fundo sejam de propriedade de cada um dos titulares das quotas do condomínio - os quais gozarão dos direitos a elas inerentes na medida de suas quotas individuais -, não podem estes quotistas exercer diretamente qualquer direito real sobre os imóveis e empreendimentos integrantes deste patrimônio (arts. 8° e 13, I). Anote-se, ainda, que a propriedade fiduciária averbada no registro do imóvel em nome da entidade administradora é apenas o meio jurídico pelo qual se instrumentaliza o exercício da atribuição designada pela lei à administradora do fundo. Nesse ponto, pode-se assumir a relação jurídica fiduciária firmada entre os quotistas do fundo e a administradora como uma relação jurídica fundada na confiança (fidúcia), com natureza de mandato oneroso (arts. 653 e 658, parágrafo único, do CC/2002 e art. 10, IV, da Lei n. 8.668/1993) e com algumas especificações, como o fato de se firmar ex lege (art. 5° da Lei n. 8.668/1993 e art. 657 do CC/2002), concedendo ao administrador poderes definidos na própria lei (art. 661 do CC/2002 e arts. 8°, 9°, 10, 11 e 12 da Lei n. 8.668/1993) e instrumentalizada pelo regulamento e pela obrigatória averbação no registro imobiliário da propriedade fiduciária (arts. 10 e 11, e §§, da Lei n. 8.668/1993 e art. 653, parte final, e 654 do CC/2002). A averbação da propriedade fiduciária sobre o bem imóvel identifica o negócio jurídico fiduciário firmado entre o condomínio de quotistas (o fundo) e a administradora, por determinação legal e sem natureza de garantia (art. 1.368-A do CC/2002), mas com a finalidade específica de instrumentalizar a administração e disposição dos bens e direitos dos titulares das quotas. Do exposto, no que interessa à controvérsia submetida ao julgamento, tem-se que a aquisição de imóvel para o patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, operacionalizada pela emissão de novas quotas do condomínio e efetivada diretamente pela administradora do fundo, configura, a toda evidência, transferência a título oneroso de propriedade de imóvel, caracterizadora de fato gerador do ITBI na forma do art. 35 do CTN e 156, II, da Constituição Federal, ainda que instrumentalizada pela averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora no registro imobiliário, momento em que se efetiva a obrigação tributária devida na operação. A aquisição de imóvel para a composição do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário , efetivada diretamente pela administradora do fundo e paga por meio de emissão de novas quotas do fundo aos alienantes, configura transferência a título oneroso de propriedade de imóvel para fins de incidência do ITBI , na forma do art. 35 do Código Tributário Nacional e 156, II, da Constituição Federal, ocorrendo o fato gerador no momento da averbação da propriedade fiduciária em nome da administradora no cartório de registro imobiliário. O Superior Tribunal de Justiça analisou a natureza jurídica das operações envolvendo Fundos de Investimento Imobiliário (FII) para definir se há incidência de ITBI na aquisição de imóveis. Embora o FII seja um condomínio sem personalidade jurídica, a lei determina que os imóveis sejam adquiridos pela administradora , em nome do fundo e sob regime de propriedade fiduciária . O ponto central da decisão é que, mesmo com essa estrutura jurídica peculiar, ocorre efetivamente uma transferência onerosa de propriedade imobiliária : o alienante transfere o imóvel; recebe, em contrapartida, quotas do fundo; há, portanto, conteúdo econômico e caráter oneroso. O STJ afastou a ideia de que se trataria de mera reorganização patrimonial ou operação neutra. Para a Corte, trata-se de negócio jurídico típico de transmissão de propriedade, ainda que instrumentalizado por meio fiduciário. Assim, está configurado o fato gerador do ITBI (art. 35 do CTN e art. 156, II, da CF), que ocorre no momento em que há o registro da propriedade fiduciária no cartório de imóveis , pois é nesse instante que se aperfeiçoa a transferência jurídica.

Tese Jurídica Oficial

Decisões relacionadas

REsp 2.233.988-SP

CC 215.970-PR

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 3

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 6

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 5

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 1