RE 635.659-SP

1ª Tese. Não configura infração penal a prática das condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo — para consumo pessoal — a substância cannabis sativa (maconha). 2ª Tese. A ausência de natureza penal não impede que se reconheça a conduta como um ilícito extrapenal, aplicadas as sanções administrativas cabíveis em procedimento não penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, até regulamentação do CNJ sobre a matéria. 3ª Tese. Até que a matéria seja regulamentada, presume-se usuário, como regra geral, quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas. 4ª Tese. O padrão estipulado na 3ª Tese é apenas uma presunção relativa, ou seja, pode ser afastada no caso concreto. Caso concreto O caso que originou a afetação do Tema de Repercussão Geral nº 506 é o seguinte: um preso foi flagrado com 3 gramas de maconha dentro de um presídio em São Paulo. A defesa pretendia a absolvição do preso por atipicidade da conduta alegando que o porte da droga era única e exclusivamente para uso pessoal. Ocorre que, no Brasil, a Lei 11.343/06 criminaliza o uso pessoal de drogas, embora não preveja pena privativa de liberdade: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Para que houvesse a absolvição, a defesa pediu também a declaração de inconstitucionalidade desse dispositivo legal. O STF concordou com a defesa? Em parte, sim, embora o artigo 28 da Lei de Drogas não tenha sido declarado inconstitucional, tendo havido apenas uma determinação específica de interpretação do dispositivo. O julgamento foi focado apenas no porte e uso pessoal da maconha e não em outras drogas. Vejamos. O Plenário, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário da defesa para: declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, de modo a afastar todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas as medidas ali previstas, no que couber, até o advento de legislação específica; absolver o acusado, no caso concreto, por atipicidade da conduta; Do inteiro teor do julgamento, vemos que o Supremo fixou diversas teses. Vamos a cada uma delas. 1ª Tese. Não configura infração penal a prática das condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo — para consumo pessoal — a substância cannabis sativa (maconha). Para o Plenário do Supremo, em relação à maconha, a criminalização para uso próprio acaba violando a proporcionalidade, pois lesa a esfera pessoal dos usuários e produz crescente estimagtização, tirando o foco dos principais objetivos relacionados à prevenção e redução de danos relacionados ao uso da droga. Segundo o Plenário, a ilicitude penal do porte de maconha para consumo próprio não é compatível com a CF/88. 2ª Tese. A ausência de natureza penal não impede que se reconheça a conduta como um ilícito extrapenal, aplicadas as sanções administrativas cabíveis em procedimento não penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, até regulamentação do CNJ sobre a matéria. A ausência de natureza penal não impede que se reconheça a conduta como um ilícito extrapenal (administrativo, por exemplo), sendo cabível a apreensão da maconha e a aplicação das sanções administrativas de advertência sobre os efeitos da droga e de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (Lei nº 11.343/2006, art. 28, I e III). As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta. Além disso, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere sobre a matéria, a competência para o procedimento será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença. 3ª Tese. Até que a matéria seja regulamentada, presume-se usuário, como regra geral, quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas. Nesse ponto, o Plenário considerou necessária a definição de uma quantidade como parâmetro orientador para diferenciar o usuário do traficante de maconha para afastar interpretações desiguais, discriminação e outras injustiças. Assim, presume-se usuário quem é flagrado com até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas. Destaca-se que, conforme matéria do G1, é a planta fêmea que é responsável por produzir flores ricas em canabidioides . 4ª Tese. O padrão estipulado na 3ª Tese é apenas uma presunção relativa, ou seja, pode ser afastada no caso concreto. O parâmetro estipulado é provisório, até que seja editada regulamentação própria, e não é absoluto, trata-se de presunção relativa. Isso significa que é possível afastar essa presunção no caso concreto quando se verificar a traficância. Portanto, a autoridade policial e seus agentes não estão impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficante. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia expor, no auto de prisão em flagrante, justificativa detalhada para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários. Ademais, na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada pelo Supremo, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados também não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. Em resumo, esses parâmetros delimitados pelo Supremo não são uma regra absoluta. Não configura infração penal a prática das condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa (maconha). A ausência de natureza penal não impede que se reconheça a conduta como um ilícito extrapenal, aplicadas as sanções administrativas cabíveis em procedimento não penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, até regulamentação do CNJ sobre a matéria. Até que haja regulamentação, presume-se usuário, como regra geral, quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas . Essa presunção é relativa , podendo ser afastada pelas circunstâncias do caso concreto. O STF conferiu interpretação conforme à Constituição ao art. 28 da Lei de Drogas, afastando sua natureza penal apenas em relação ao porte de maconha para consumo pessoal . Isso significa que o porte de cannabis para uso próprio deixou de ser crime, mas não passou a ser uma conduta lícita . A Corte entendeu que a criminalização violava os princípios da proporcionalidade, da intimidade e da vida privada, produzindo efeitos estigmatizantes incompatíveis com a Constituição. Apesar disso, o Supremo preservou parte das consequências previstas na Lei nº 11.343/2006. O porte continua sendo um ilícito extrapenal , permitindo a apreensão da droga e a aplicação das medidas de advertência sobre os efeitos da droga e de comparecimento a programa ou curso educativo. Essas medidas, entretanto, passam a ser aplicadas em procedimento de natureza não penal , sem geração de antecedentes criminais ou quaisquer outros efeitos penais. Outro ponto importante do julgamento foi a criação de um critério objetivo provisório para diferenciar usuário e traficante. Até que exista regulamentação específica, presume-se que a pessoa flagrada com até 40 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas seja usuária. Contudo, essa presunção não é absoluta . Havendo elementos concretos que indiquem finalidade comercial, como fracionamento da droga, balança de precisão, diversidade de entorpecentes, registros de vendas ou outros indícios de traficância, a autoridade policial poderá afastar a presunção, desde que apresente fundamentação objetiva, posteriormente submetida ao controle judicial. Da mesma forma, o fato de alguém portar quantidade superior a 40 gramas não significa automaticamente tráfico , pois o juiz poderá reconhecer, conforme as provas do caso, que a droga destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal.

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