RE 970.821-RS

O Estado de destino do produto ou serviço pode cobrar diferencial de alíquota de ICMS das empresas pertencentes ao Simples Nacional, independentemente de serem consumidoras finais ou da possibilidade de compensação dos créditos. É constitucional a cobrança antecipada de diferencial de alíquota de ICMS de sociedade empresária optante pelo Simples Nacional, independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição. A cobrança do diferencial de alíquota não viola a sistemática do Simples Nacional, uma vez que há previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, g, da Lei Complementar (LC) 123/2002. Além disso, não há ofensa à regra da não cumulatividade, haja vista que o art. 23 da LC 123/2002 veda explicitamente a apropriação ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo estado de destino da diferença entre as alíquotas interestadual (menor) e interna (maior), de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre entes federados. Complementa-se o valor do ICMS devido na operação. Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual. Cabe ao legislador ordinário excepcionar a norma-regra da não cumulatividade mesmo em situação de plurifasia, impedindo a formação do direito ao abatimento, desde que em prol da racionalidade do regime diferenciado e mais favorável ao micro e pequeno empreendedor, bem como lastreado em finalidades com assento constitucional, como é o caso da promoção do federalismo fiscal cooperativo de equilíbrio e da continuidade dos pilares do Estado Fiscal. Cabe destacar, por fim, que a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. Nesse contexto, não há como prosperar uma adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 517 da repercussão geral, negou provimento a recurso extraordinário. O Estado de destino do produto ou serviço pode cobrar diferencial de alíquota de ICMS das empresas pertencentes ao Simples Nacional , independentemente de serem consumidoras finais ou da possibilidade de compensação dos créditos. O STF decidiu que é constitucional a cobrança do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresas optantes pelo Simples Nacional. Segundo a Corte, essa cobrança possui previsão expressa no art. 13, § 1º, XIII, “g”, da LC nº 123/2006, que excepciona determinadas hipóteses da sistemática unificada do Simples Nacional. O Tribunal explicou que o diferencial de alíquota corresponde à diferença entre: a alíquota interestadual do ICMS; e a alíquota interna do Estado de destino. Seu objetivo é equilibrar a arrecadação entre os entes federativos nas operações interestaduais. O STF também afastou a alegação de violação ao princípio da não cumulatividade. Isso porque a própria LC nº 123/2006, em seu art. 23, veda a apropriação e compensação de créditos relativos aos tributos abrangidos pelo Simples Nacional. Além disso, a Corte destacou que a adesão ao Simples Nacional é facultativa . Assim, a empresa que escolhe esse regime diferenciado deve aceitar tanto os benefícios quanto os ônus dele decorrentes, inclusive o recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais. O Tribunal ressaltou ainda que não seria possível permitir uma “ adesão parcial ” ao Simples: usufruindo da carga tributária reduzida; mas afastando obrigações previstas expressamente em lei complementar.

Tese Jurídica Oficial

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