AgRg no HC 965.224-MG

A ausência de mandado físico, ainda que com autorização judicial prévia, compromete a legalidade da busca e apreensão, tornando ilícitas as provas obtidas. A controvérsia consiste em saber se a ausência de mandado de busca e apreensão compromete a legalidade da diligência, mesmo havendo autorização judicial prévia. Na dicção do art. 241 do CPP, quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. Em outras palavras, o mandado não é algo dispensável, mas essencial ao adequado cumprimento da diligência judicialmente determinada. Dessa forma, falece legitimidade a quem deu cumprimento à determinação judicial não materializada no mandado de busca e apreensão, já que a despeito das prévias investigações que deram ensejo à decisão que determinou a busca, a formalidade de expedição do mandado não foi cumprida, de modo que são inválidos todos os elementos de prova colhidos neste ato. Nesse sentido, "A obtenção de elementos de convicção ou de possíveis instrumentos utilizados na prática de crime - ainda que seja ao tempo do cumprimento da ordem de prisão no domicílio do réu - exige autorização judicial prévia, mediante a expedição do respectivo mandado de busca e apreensão (art. 241 do CPP), no qual devem ser especificados, dentre outros, o endereço a ser diligenciado, o motivo e os fins da diligência (art. 243 do CPP), o que, no entanto, não ocorreu" (RHC n. 153.988/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/4/2023 , DJe de 19/4/2023). Portanto, a ausência de mandado físico, ainda que com autorização judicial prévia, compromete a legalidade da busca e apreensão, tornando ilícitas as provas obtidas. Mesmo que haja autorização judicial prévia , se a busca e apreensão ocorrer sem mandado físico , ela é ilegal e todas as provas obtidas são nulas . O STJ analisou se é válida uma busca domiciliar feita sem a expedição do mandado físico , apesar de existir decisão judicial autorizando a diligência. O Código de Processo Penal (art. 241) exige que, quando a autoridade não realiza pessoalmente a busca, deve haver mandado formal especificando: Endereço da diligência. Motivo e finalidade da busca (art. 243 do CPP). Sem esse documento, a diligência é irregular , pois não há como comprovar os limites da ordem judicial. Assim, qualquer prova obtida será ilícita , mesmo que a investigação tenha fundamento. Neste ponto, acredito ser interessante para o seu estudo adentrarmos um pouco na Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, que esta vinculada a provas e despenca nas provas! A Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, originária do direito norte-americano e incorporada ao ordenamento brasileiro (CF/1988, art. 5º, LVI; CPP, art. 157), estabelece que: Se a prova principal é ilícita , todas as provas derivadas dela também são contaminadas e, portanto, inadmissíveis . A lógica é simples: o vício inicial compromete toda a cadeia probatória . No contexto da busca e apreensão: Se a diligência ocorreu sem mandado físico , mesmo com autorização judicial, ela é ilegal . Logo, tudo que foi apreendido (documentos, objetos, drogas, armas) é prova ilícita. E mais: provas subsequentes obtidas a partir dessa apreensão (como perícias, confissões, investigações complementares) também são ilícitas, pois derivam da prova contaminada. Mas, atenção a teoria! Vejamos: Existem hipóteses em que a prova derivada pode ser aproveitada: Fonte independente : Quando a prova poderia ser obtida por outro meio lícito, sem relação com a prova ilícita. Descoberta inevitável : Quando seria descoberta de qualquer forma, por meios legítimos. Mas, no caso da ausência de mandado físico, geralmente não há fonte independente , pois a apreensão decorreu diretamente da diligência irregular.

Tese Jurídica Oficial

Decisões relacionadas

REsp 2.233.988-SP

CC 215.970-PR

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 3

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 6

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 5

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 1