RMS 62.040-MG

A exclusão do candidato, que concorre à vaga reservada em concurso público, pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. Cinge-se a controvérsia a definir a legalidade da regra editalícia segundo a qual, na apreciação das "características fenotípicas do candidato", a comissão do concurso "proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração", sem franquear ao candidato o direito ao recurso, salvo "na restrita hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da autodeclaração". O STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas. Entretanto, lê-se no voto do relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos, na medida em que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: dos "candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame"; e também da "própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos". Também aduziu em seu voto que "devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato". Depreende-se que, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, tanto as declarações dos candidatos, quanto os atos dos entes que promovem a seleção, devem se sujeitar a algum tipo de controle. A autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante comissões preordenadas para realizar a heteroidentificação daqueles que se lançam na disputa; o reexame da atividade administrativa poderá ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração. Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo, ou por qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa. A exclusão de candidato que concorre às vagas reservadas em concurso público, em razão da heteroidentificação , exige a garantia do contraditório e da ampla defesa , independentemente de a exclusão decorrer de fraude, análise fenotípica ou qualquer outro fundamento. O STJ entendeu que os procedimentos de heteroidentificação utilizados em concursos públicos para validação da autodeclaração racial devem respeitar integralmente as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa . O caso discutia regra editalícia que atribuía caráter definitivo à decisão da comissão de heteroidentificação, impedindo recurso administrativo quando a exclusão decorresse apenas da análise fenotípica do candidato, admitindo revisão apenas em hipóteses de fraude. A Corte considerou essa limitação incompatível com a Constituição e com a orientação fixada pelo STF na ADC 41/DF , que reconheceu a constitucionalidade tanto da autodeclaração quanto da heteroidentificação, mas condicionou sua legitimidade à existência de mecanismos de controle e revisão. Segundo o STJ, o procedimento de heteroidentificação envolve juízo administrativo sensível e sujeito a falhas, razão pela qual a exclusão do candidato não pode ocorrer de forma automática ou irrecorrível. O Tribunal destacou que tanto a autodeclaração do candidato quanto a atuação da Administração Pública precisam ser passíveis de controle. Assim, eventual decisão desfavorável deve permitir instrumentos clássicos de revisão administrativa, como: recurso administrativo; pedido de reconsideração; ou outros meios de impugnação. Dessa forma, qualquer exclusão do sistema de cotas raciais exige garantia efetiva de defesa ao candidato.

Tese Jurídica Oficial

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