REsp 1.854.143-MG

O fato de os "gases ventados" não serem comercializados não impede que a empresa aproveite o crédito de ICMS sobre a energia elétrica utilizada para produzi-los, uma vez que essa energia foi consumida no processo de produção. A matéria controvertida diz respeito à pretensão de Estado-membro de estornar créditos de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) referentes à aquisição de energia elétrica utilizada no processo produtivo de empresa, especificamente no que diz respeito aos denominados gases ventados. No processo produtivo de gases industriais e medicinais (oxigênio, nitrogênio e argônio), há a dispensação na atmosfera de gases que "não atendem os critérios de qualidade exigidos pelo comprador e cujo acúmulo, se não disperso na atmosfera, tem potencial para comprometer a qualidade da produção regular e, igualmente, para danificar a estrutura física da indústria". Esses descartes são denominados "gases ventados", não sendo objeto de comercialização. A Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), a teor do art. 20, caput e § 1º, ao implementar a não cumulatividade do ICMS, permitiu o aproveitamento dos créditos referentes à aquisição de quaisquer produtos intermediários, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social do estabelecimento empresarial. No que tange especificamente às operações de entrada de energia elétrica no estabelecimento, a referida LC, em seu art. 33, II, b, autoriza o creditamento do imposto nos casos em que essa energia é consumida no processo de industrialização. Em análise conjunta do art. 20, § 1º, com o art. 33, II, b, ambos da Lei Complementar n. 87/1996, constata-se que o legislador, em momento algum, buscou limitar a fruição dos créditos de ICMS a depender da destinação dada à mercadoria final produzida com o produto intermediário adquirido. Apesar de a comercialização do produto constituir pressuposto lógico do fim almejado pelo processo de industrialização, a lei não traz essa limitação expressa, de modo que não cabe ao Poder Judiciário subverter a competência do Poder Legislativo e impô-la, como postula o Estado recorrente. Diante disso, conclui-se que os "gases ventados" pela empresa recorrida constituem refugo - perdas inerentes a qualquer processo produtivo - e, ainda que não comercializados, não afastam o direito ao crédito de ICMS visto que a energia elétrica foi consumida no processo de industrialização, tal como prescreve o supramencionado art. 33, II, b, da Lei Complementar n. 87/1996. Ademais, deve prevalecer o posicionamento da Primeira Seção do STJ segundo o qual é "cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim" (EAREsp n. 1.775.781/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023). O fato de os " gases ventados" não serem comercializados não impede que a empresa aproveite o crédito de ICMS sobre a energia elétrica utilizada para produzi-lo s, uma vez que essa energia foi consumida no processo de produção. A controvérsia envolveu a tentativa do Estado de estornar créditos de ICMS sobre energia elétrica utilizada no processo produtivo de gases industriais, sob o argumento de que parte da produção, os chamados “gases ventados” , não era comercializada. No processo de fabricação de oxigênio, nitrogênio e argônio, há gases que não atendem aos padrões de qualidade exigidos e que precisam ser descartados na atmosfera para preservar a integridade do processo produtivo. Esses descartes configuram refugo inerente à atividade industrial , não sendo destinados à venda. O STJ analisou a questão à luz da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) . O art. 33, II, “b”, autoriza o creditamento de ICMS sobre energia elétrica consumida no processo de industrialização . Já o art. 20, § 1º, reforça a lógica da não cumulatividade, permitindo o crédito sobre insumos essenciais à atividade-fim. A Corte destacou que a legislação não condiciona o direito ao crédito à efetiva comercialização do produto final . O que importa é que a energia tenha sido consumida no processo produtivo. Como os gases ventados são perdas naturais e inevitáveis da industrialização, e a energia foi efetivamente empregada na atividade-fim da empresa, o direito ao crédito deve ser mantido. O Tribunal reafirmou o entendimento da Primeira Seção de que é cabível o creditamento de insumos essenciais, inclusive aqueles consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada sua essencialidade à atividade empresarial .

Tese Jurídica Oficial

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