EREsp 1.916.596-SP

O histórico de atos infracionais pode afastar a configuração de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006). A Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) estabelece em seu art. 33, §4º, uma causa de diminuição de pena (minorante) quanto ao crime de tráfico de drogas, configurando o chamado tráfico privilegiado: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Imagine a seguinte situação: João, 16 anos, levava a vida praticando roubos, o que levou à aplicação de reiteradas medidas socioeducativas ao menor infrator. Ao completar 18 anos, João começa a traficar drogas pela primeira vez. Após ter sido preso em flagrante em operação policial, o indiciado será considerado primário, para fins de aplicação da minorante do art. 33, §4º, ou seu histórico de atos infracionais pode ser levado em consideração, de modo a afastar a configuração de tráfico privilegiado? O STJ entende que, embora atos infracionais não constituam crime na acepção normativa do termo, são atos contrários ao Direito e implicam consequências jurídicas, inclusive a internação do menor. Quando um menor de idade completa 18 anos a conduta praticada deixa de ser considerada ato infracional e passa a ser clasificada como crime. Contudo, sob o ponto de vista da essência do fato, não existe diferença entre ambos, porque o fato, objetivamente analisado, é o mesmo. Sendo assim, é possível reconhecer que a existência de atos infracionais pode, com base nas peculiaridades do caso, ser considerada elemento que demonstra a dedicação do acusado a atividades criminosas, até porque esses atos não serão utilizados para um agravamento da pena do réu, mas para afastar a possibilidade de ser beneficiado com uma redução em sua pena. Do ponto de vista teleológico - que busca a finalidade da norma - o art. 33, §4º, da Lei de Drogas, busca beneficiar o agente iniciante na vida criminosa, que não se utiliza do ilícito coo sua atividade profissional. Diante disso, é certo que a norma pretendeu afastar o benefício àqueles que possuem histórico criminoso e que, constantemente, incorrem na prática de crimes e já tiveram envolvimento com o narcotráfico e/ou com ilícitos a ele interligados (como delitos patrimoniais, homicídio, associação criminosa etc). Não é razoável punir uma pessoa de 18 ou 19 anos de idade que nunca cometeu crime anteriormente da mesma forma daquele indivíduo que, quando adolescente, cometeu diversos atos infracionais graves ou atos infracionais equivalentes a tráfico de drogas, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena e do próprio princípio da igualdade. Da leitura do dispositivo, observa-se que é necessário o preenchimento de alguns requisitos para ter direito à redução de pena, quais sejam: réu primário; bons antecedentes; ausência de dedicação a atividades criminosas e não integrar organização crimunosa. No caso de cometimento de atos infracionais, a redução de pena pode ser afastada não pelo descumprimento da primariedade e bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro requisito, que é a não dedicação do acusado a atividades criminosas. Assim, apesar de os atos infracionais não serem considerados como antecedentes penais ou reincidência, não há razões para desconsiderar todo o passado de atuação criminosa de um adolescente. Considerando que não há palavras inúteis na lei, entende-se que o legislador quis abranger situação diversa de reincidencia e maus antecedentes ao prever a impossibilidade de concessão do benefício àqueles indivíduos que se dedicam a atividades criminosas. Por fim, apesar desse entendimento, não seria todo e qualquer ato infracional praticado que poderá afastar a minorante, pois a justiça penal funciona com base na análise de cada caso. Logo, é preciso que se identifique: se o ato infracional foi grave; se o ato infracional está documentado nos autos; o lapso de tempo entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas, em razão do direito ao esquecimento para afastar condenação muito antiga a título de maus antecedentes. Diante desse raciocínio, pode-se concluir que o histórico de atos infracionais pode afastar a configuração de tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).

Tese Jurídica Oficial

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