RE 990.115/SP

É inconstitucional – por violar o art. 155, II e § 3º, da CF/1988, e o art. 34, § 9º, do ADCT – a incidência de ICMS sobre os recursos financeiros repassados pela União às empresas prestadoras de serviço público de energia elétrica, a título de subvenção econômica (Lei nº 10.604/2002, art. 5º), com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da "Subclasse Residencial Baixa Renda” (Lei nº 10.438/2002). É inconstitucional – por violar o art. 155, II e § 3º, da CF/1988, e o art. 34, § 9º, do ADCT – a incidência de ICMS sobre os recursos financeiros repassados pela União às empresas prestadoras de serviço público de energia elétrica, a título de subvenção econômica (Lei nº 10.604/2002, art. 5º), com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da "Subclasse Residencial Baixa Renda” (Lei nº 10.438/2002). "Não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elé- trica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438/2002." Há afronta ao texto constitucional (1) (2), pois a aludida subvenção não é alcançada pela hipótese de incidência do ICMS e os valores repassados às empresas prestadoras do serviço não integram a base de cálculo do imposto. A subvenção econômica que subsidia a Tarifa Social de Energia Elétrica (TSEE) (3) não representa preço, tarifa nem receita própria da operação mercantil (circulação de mercadoria), que se dá entre prestadoras do serviço e consumidor. Não constitui elemento integrante do negócio jurídico de forneci- mento de energia elétrica. Os valores não são recebidos como contraprestação pelo consumo de ener- gia, mas como verba de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo firmado com a União, diante dos reflexos desfavoráveis da política social estabelecida pelo legislador ao alterar os critérios de enquadramento da classe de consumidores beneficiários (Lei nº 10.438/2002). A ocorrência de fato do príncipe impõe ao poder público o dever de promover a recomposição da equa- ção pactuada originalmente. Trata-se de receita alheia à operação de circulação de mercadoria. A subvenção tem natureza de contri- buição pecuniária e, embora seu valor corresponda à diferença de receita que as prestadoras deixaram de auferir, poderia, legitimamente, ser dimensionada e vertida de outras formas. Ademais, o critério de cálculo da subvenção econômica não lhe altera a natureza jurídica regulatória nem a converte em parcela da tarifa decorrente da operação mercantil. Ela permanece no domínio da atribuição regulatória da União. Também não é possível concluir que se configura desconto concedido sob condição (Lei Complementar n° 87/1996, art. 13, § 1º, II, a), para fins de caracterização da base de cálculo do ICMS, pois não há con- dição. Não é dado às prestadoras de serviço público de energia elétrica escolher entre oferecer a tarifa social ou deixar de fazê-lo, e renunciar à subvenção. A tarifa social (descontada) é o preço determinado pelo poder público. Desse modo, o repasse efetuado a título de subvenção econômica insere-se, exclusivamente, na relação de direito administrativo entre a União e as empresas prestadoras do serviço, e não guarda pertinência com a competência tributária dos estados referente à circulação de mercadorias, à qual interessa apenas a TSEE, ou seja, o valor da operação comercial realizada entre as prestadoras e os consumidores de baixa renda. Na espécie, o Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo (SIESP) interpôs recursos extra- ordinários contra acórdãos que concluíram pela inclusão da referida subvenção na base de cálculo do ICMS. O primeiro foi apresentado contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao apreciar as apelações, denegou a segurança, considerando que a subvenção não possuiria natureza indenizatória. Inadmitido na origem, ensejou a interposição de agravo. O segundo foi interposto contra o acórdão do STJ que negou provimento ao recurso especial. O STJ compreendeu que a subvenção com- poria o valor total da operação por integrar o preço final da tarifa, que a exclusão dependeria de convênio autorizativo e que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com as concessioná- rias não interferiria na relação jurídico-tributária entre elas e os estados federados. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 1.113 da reper-cussão geral, (i) conheceu em parte do recurso extraordinário interposto pelo SIESP contra o acórdão do STJ e, nessa extensão, deu-lhe provimento para reformar a decisão recorrida e conceder a segurança, a fim de afastar a incidência de ICMS sobre as parcelas de subvenção econômica recebidas pelas distribui-doras de energia elétrica filiadas ao recorrente, em decorrência da alteração do critério de classificação do consumidor de baixa renda pela Lei nº 10.438/2002; (ii) julgou prejudicado o recurso extraordinário com agravo; e (iii) fixou a tese anteriormente citada. Não incide ICMS sobre a subvenção econômica repassada pela União às empresas de energia elétrica para viabilizar a Tarifa Social de Energia Elétrica (TSEE). Isso porque essa verba não é preço, tarifa nem receita da operação de fornecimento de energia ao consumidor . Trata-se de uma recomposição financeira destinada a preservar o equilíbrio econômico-financeiro das concessionárias em razão da política social definida pela União. A subvenção prevista na Lei 10.604/2002 é paga pela União às empresas de energia para compensar os efeitos econômicos da Tarifa Social destinada aos consumidores de baixa renda. Esse valor não constitui contraprestação pelo consumo de energia e não integra o negócio jurídico realizado entre a distribuidora e o consumidor. Por isso, não integra a base de cálculo do ICMS . O STF destacou que a verba pertence à relação de direito administrativo entre União e prestadoras do serviço , enquanto o ICMS estadual alcança a operação de fornecimento de energia. A subvenção também não pode ser tratada como desconto condicionado, pois a tarifa social é determinada pelo poder público e não resulta de uma escolha da empresa. Assim, no Tema 1.113 da repercussão geral, o STF afastou a incidência do ICMS sobre essas parcelas.

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