AgInt no REsp 2.010.366-RS

O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo. Preliminarmente, não se trata de discussão submetida à sistemática dos recursos repetitivos, emoldurada no Tema 1125/STJ, cuja delimitação é: "possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído", de relatoria do Sr. Ministro Gurgel de Faria (REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, com julgamento iniciado nesta Seção em 23/11/2022). Conquanto coincidentes os tributos trazidos - o ICMS-ST, a Contribuição ao PIS e a COFINS - nos apontados recursos especiais, tais temas são distintos, porque a compreensão a ser firmada com força vinculante diz respeito à base de cálculo, e a presente demanda envolve o direito a desconto de crédito. Na controvérsia, a empresa impetrante é revendedora (varejista), assumindo portanto, a posição de substituída. Ao adquirir bens do substituto, ela qualifica a operação como custo de aquisição e, por isso, entende devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior sobre determinados produtos, uma vez que tal valor seria irrecuperável. Destaca-se que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior. Não está vinculado à eventual incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. Isso porque, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto. Compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Nesse sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, asseverou que "o ICMS substituição tributária (ICMS-ST) pago pelo adquirente na condição de substituído integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda por constituir custo de aquisição". (Terceira Seção de Julgamento - SEJUL, 2ª Câmara, Primeira Turma Ordinária, Processo n. 10980.723884/2014-45, Acórdão n. 3201-008.626, Redator designado Conselheiro Márcio Robson Costa, julgado em 21/7/2021). Assinale-se, no ponto, que o art. 8º, § 3º, II, da Instrução Normativa SRF n. 404/2004, consoante fundamentação adotada no apontado julgado do CARF de 2021 - conquanto de modo não majoritário -, previa, para efeito de concessão de créditos das contribuições em comento, que o ICMS integra o custo de aquisição de bens e serviços. Com efeito, o custo suportado pelo substituído é composto, via de regra, pelo montante da operação própria, IPI, seguros, juros, frete, margem de valor agregado, inclusive lucro do substituto, e por demais importâncias e despesas debitáveis do estabelecimento destinatário (arts. 8º e 13 da Lei Complementar n. 87/1996). Entretanto, conforme a doutrina "para o substituído, não há que se falar em apuração, posto que, nas operações sujeitas à substituição, o ICMS foi recolhido pelo contribuinte substituto, não existindo, portanto, nem crédito nem débito do imposto a ser apurado". Não obstante a impossibilidade de creditamento, o substituído desembolsará, ao adquirir a mercadoria, o valor do bem acrescido do montante do tributo devido, destacado no respectivo documento fiscal. Dessa forma, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST pelo substituto é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda). Deve-se emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação. Ademais, na seara da não cumulatividade, é juridicamente ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o custo mediante eventual projeção no valor de revenda. Por fim, no caso, forçoso reconhecer que a impetrante faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e da Cofins pretendidos, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição, como reconhecia a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil. O ICMS-ST constitui parte integrante do custo de aquisição da mercadoria e, por conseguinte, deve ser admitido na composição do montante de créditos a ser deduzido para apuração da Contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo. O STJ entendeu que o valor do ICMS recolhido por substituição tributária ( ICMS-ST ) compõe o custo de aquisição da mercadoria pelo contribuinte substituído e, por isso, pode gerar créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo. No caso, a empresa varejista adquiria mercadorias já submetidas ao regime de substituição tributária e sustentava que o ICMS-ST representava custo efetivamente suportado na aquisição dos produtos. A Corte concordou com esse entendimento. Segundo o STJ, embora o substituído não possa se creditar do ICMS-ST na sistemática do imposto estadual, ele suporta economicamente o ônus do tributo quando adquire a mercadoria. Assim, como o ICMS-ST integra o custo total da aquisição, juntamente com frete, seguros, margem de valor agregado e demais despesas, ele deve ser considerado para fins de creditamento de PIS e COFINS. O Tribunal também destacou que o direito ao crédito não depende da incidência anterior das contribuições sobre o mesmo valor. O fundamento do creditamento está no custo efetivamente suportado pelo adquirente. Além disso, impedir o crédito significaria frustrar a lógica da não cumulatividade das contribuições.

Tese Jurídica Oficial

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