RE 851.108-SP

Os estados e o Distrito Federal não podem instituir o ITCMD sem regulamentação por Lei Complementar nas seguintes hipóteses: Quando o doador ou o de cujus tiver domicilio ou residência no exterior; Quando o de cujus tiver bens no exterior ou seu inventário for processado no exterior. Tais hipóteses estão elencadas no art. 155, §1º, III, da CF. Embora a Constituição Federal (CF) de 1988 atribua aos estados a competência para a instituição do imposto transmissão “causa mortis” e doação (ITCMD), também a limita, ao estabelecer que cabe a lei complementar – e não a leis estaduais – regular tal competência em relação aos casos em que o doador tiver domicilio ou residência no exterior, bem como nas hipóteses em que o “de cujus” possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário processado no exterior. Especificamente em matéria de legislação tributária, o art. 146 da CF estatui, em síntese, caber à lei complementar três funções: a) dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária entre os entes federativos; b) regular as limitações ao poder de tributar; e c) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Nos termos do art. 146, III, a, da CF, na ausência da lei de normas gerais definindo os fatos geradores, as bases de cálculo e os contribuintes, não há dúvidas de que os estados e o Distrito Federal, fazendo uso da competência aludida no art. 24, § 3º, da CF, podem legislar, de maneira plena, editando tanto normas de caráter geral quanto normas específicas. Também na autorização dada pelo art. 34, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) (4), o texto constitucional oferece espaço para a legislação supletiva dos estados na edição de leis complementares que disciplinem os seus impostos. Em tais hipóteses, sobrevindo norma geral federal, ficará suspensa a eficácia da lei estadual ou do Distrito Federal. Nesse sentido, no uso da competência privativa estatuída no inciso I do art. 155 da CF, poderão os estados e o Distrito Federal, por meio de lei ordinária, instituir o ITCMD no âmbito local, dando ensejo à cobrança válida do tributo. Não teria cabimento os estados e o Distrito Federal ficarem à míngua de receitas tributárias próprias pela desídia do legislador da lei complementar de normas gerais. No entanto, em razão das múltiplas funções da lei complementar, é importante atentar que o art. 24, § 3º, da CF e o art. 34, § 3º, do ADCT não autorizam a ação dos estados em qualquer caso de inexistência da lei nacional. Assim, a competência dos estados e do Distrito Federal a que alude o art. 24, § 3º, da CF não se estende ao tratamento de matéria de direito tributário que, inevitavelmente, se imiscua em outras unidades federadas ou envolva conflito federativo. No campo dos limites da competência concorrente, a regulamentação da matéria diretamente pelos estados teria consequências que excederiam os limites dos poderes tributantes e constituiria campo fértil ao surgimento de conflito horizontal de competências. No caso do ITCMD, o inciso III do § 1º do art. 155 da CF é exceção às hipóteses previstas nos incisos I e II do mesmo parágrafo. A exceção confirma a regra. Prescinde de lei complementar a instituição do imposto sobre transmissão “causa mortis” e doação de bens imóveis – e respectivos direitos – móveis, títulos e créditos no contexto nacional. Já as alíneas a e b do inciso III do § 1º do art. 155 da CF especificam a necessidade de regulação por lei complementar para as hipóteses de transmissão de bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos localizados no exterior, bem como de doador ou de “de cujus” domiciliados ou residente fora do país, no caso de inventário processado no exterior. Devido ao elemento da extraterritorialidade, o Constituinte ordenou ao Congresso Nacional que procedesse a um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária, com o intuito de evitar conflitos de competências geradores de bitributação entre os estados da Federação e entre países com os quais o Brasil possui acordos comerciais, mantendo uniforme o sistema de tributos. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, apreciando o Tema 825 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luiz Fux (Presidente) e Gilmar Mendes, que deram provimento ao recurso. Na sequência, o Plenário, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo-lhes eficácia “ex nunc”, a contar da publicação do acórdão em questão, ressalvando as ações judiciais pendentes de conclusão até o mesmo momento, nas quais se discuta: (a) a qual estado o contribuinte deve efetuar o pagamento do ITCMD, considerando a ocorrência de bitributação; e (b) a validade da cobrança desse imposto, não tendo sido pago anteriormente. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin. No tocante ao apelo direcionado ao legislador, o Plenário, por maioria, entendeu não ser o caso. Ficaram vencidos nessa proposta os ministros Dias Toffoli (relator), Rosa Weber, Roberto Barroso e Nunes Marques. Os estados e o Distrito Federal não podem instituir o ITCMD sem regulamentação por Lei Complementar nas seguintes hipóteses: Quando o doador ou o de cujus tiver domicilio ou residência no exterior; Quando o de cujus tiver bens no exterior ou seu inventário for processado no exterior. Tais hipóteses estão elencadas no art. 155, §1º, III, da CF. O STF firmou entendimento de que, embora os Estados tenham competência para instituir o ITCMD (art. 155, I, da CF), essa competência não é plena em todas as situações . Nos casos envolvendo elemento internacional, como doador ou falecido residente no exterior, bens localizados fora do país ou inventário estrangeiro, a Constituição exige a edição de lei complementar nacional (art. 155, § 1º, III, da CF). Essa exigência existe porque tais situações envolvem potencial conflito entre entes federativos e até entre países, exigindo uma disciplina uniforme para evitar bitributação e insegurança jurídica . O STF destacou que, embora os Estados possam exercer competência legislativa plena na ausência de lei complementar em alguns casos (art. 24, § 3º, da CF), isso não se aplica quando a matéria envolve conflito federativo ou extraterritorialidade . Assim, a ausência de lei complementar impede a instituição válida do imposto nessas hipóteses. Por fim, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, estabelecendo eficácia ex nunc (a partir da publicação do acórdão), preservando situações já consolidadas e ressalvando ações judiciais pendentes.

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