REsp 2.029.482-RJ

No crime de estupro de vulnerável, é aplicável a pena máxima em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), ainda que não se saiba precisamente o número de atos praticados, desde que evidenciada a ocorrência de 7 (sete) ou mais repetições. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Assim, por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Com efeito, a compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada. A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados. De fato, ambas as turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram, de forma unânime, no sentido de que, para aplicação do aumento decorrente da continuidade delitiva, é prescindível a indicação exata do número de condutas praticadas, sendo preponderante o exame do tempo de duração dos abusos e da sua recorrência Na situação em análise, a Corte estadual esclareceu que a vítima, com apenas 11 anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida pelo Acusado aos mais diversos tipos de atos libidinosos, de modo frequente e ininterrupto, ao longo de cerca de 4 (quatro) anos. Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços). Por fim, não é possível a aplicação da continuidade delitiva entre os delitos de estupro qualificado (art. 213, § 1.º, do Código Penal) e estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), pois se tratam de tipos penais que tutelam bens jurídicos diversos e que possuem circunstâncias elementares bastante distintivas. Enquanto o estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento da personalidade livre de abusos, o estupro qualificado tutela a liberdade sexual e o direito ao exercício da sexualidade sem coações. No caso, verifica-se que ambos os bens jurídicos foram violados, pois o sentenciado violou a dignidade sexual da criança, convertendo-a em instrumento sexual quando ela sequer era capaz de consentir com os atos praticados, bem como, posteriormente, violou a liberdade sexual da adolescente, privando-a da liberdade de consentir ao constrangê-la mediante o emprego de grave ameaça. No crime de estupro de vulnerável , é possível aplicar a fração máxima de aumento da continuidade delitiva (2/3) , ainda que não seja possível determinar exatamente o número de abusos, desde que as provas demonstrem a ocorrência de, pelo menos, sete ou mais condutas delitivas. O STJ reafirmou que, na continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), a fração de aumento da pena é definida, em regra, conforme o número de infrações praticadas. Tradicionalmente, aplica-se o aumento mínimo de 1/6 quando há dois crimes e, gradativamente, aumenta-se a fração até o limite de 2/3 , normalmente alcançado quando há sete ou mais delitos. Nos crimes de estupro de vulnerável, entretanto, o Tribunal reconheceu uma peculiaridade. Em muitos casos, os abusos ocorrem durante anos, dentro do ambiente familiar ou de convivência próxima, tornando impossível para a vítima, especialmente crianças, indicar o número exato de episódios de violência. Segundo o STJ, essa impossibilidade de quantificação não pode favorecer o agressor. Se as provas demonstram que os abusos ocorreram de forma frequente, contínua e reiterada durante longo período, é plenamente possível concluir que houve sete ou mais condutas criminosas, autorizando a aplicação da fração máxima de aumento da continuidade delitiva. A Corte ressaltou que a análise deve considerar as circunstâncias concretas do caso, especialmente o tempo de duração da violência e sua habitualidade, e não apenas a existência de uma contagem matemática dos atos praticados. Por fim, o STJ esclareceu que não cabe continuidade delitiva entre os crimes de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) e estupro (art. 213 do CP) , porque se trata de tipos penais distintos, com elementares próprias e bens jurídicos diferentes. Assim, se a vítima inicialmente era vulnerável e, posteriormente, passou a sofrer estupro mediante violência ou grave ameaça, os delitos não se unem pela continuidade delitiva.

Tese Jurídica Oficial

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