ADI 4.281-SP

Retomado julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a alínea “b” do inciso I e os §§ 2º e 3º do art. 425 do Decreto 45.490/2000 — Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo (RICMS) —, com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009, ambos do estado de São Paulo. O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a alínea “b” do inciso I e os §§ 2º e 3º do art. 425 do Decreto 45.490/2000 — Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo (RICMS) —, com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009, ambos do estado de São Paulo (Informativos 634 e 871). A norma impugnada atribui às distribuidoras de energia elétrica o dever instrumental de recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços (ICMS) incidente sobre o fornecimento de energia elétrica contratada no ambiente de mercado livre. O ministro Alexandre de Moraes, em voto-vista, divergiu do voto da relatora para julgar improcedente o pedido formulado por não vislumbrar as inconstitucionalidades apontadas. Segundo o ministro, o mecanismo criado pelo decreto viabiliza uma maior fiscalização, sem alterar o montante de tributos, com o fim de evitar a sonegação fiscal. O ministro afastou, inicialmente, a tese de invasão da competência privativa da União para legislar sobre exploração de energia elétrica. Para ele, o decreto não adentra essa competência, porque não altera a questão material sobre exploração de energia elétrica. Ele altera, sim, o que os estados-membros podem fixar, ou seja, a forma de responsabilizar o devedor tributário para o recolhimento do ICMS, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Considerou que o art. 155, II, da Constituição Federal (CF) confere competência aos estados e ao DF para instituição de ICMS. Por sua vez, com fundamento no art. 155, XII, “b”, da CF, a Lei Complementar federal (LC) 87/1996, no § 1º do seu art. 6º, estabelece ser faculdade da legislação estadual atribuir, a contribuinte do imposto ou depositário a qualquer título, a responsabilidade pelo pagamento do tributo, hipótese essa em que assumirá a condição de substituto tributário para uma ou mais operações ou prestações, sejam elas antecedentes, concomitantes ou subsequentes. Ou seja, há uma delegação ao próprio estado-membro. A LC 87/1996 ainda dispõe, no seu art. 9º, §1º, II, que a responsabilidade a que se refere o aludido art. 6º poderá ser atribuída às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica. Dessa forma, o responsável indireto assume a condição de contribuinte ou substituto tributário. No caso, o estado de São Paulo, com base nesses comandos constitucionais e legais, editou a Lei 6.374/1989, cujo art. 8º, VI, prevê a empresa distribuidora como substituto tributário nas operações ou prestações com mercadorias e serviços. O § 10, 2, do mesmo dispositivo legal impõe que a sujeição passiva dependerá de disciplina por normas complementares a serem fixadas em regulamento, que é exatamente o decreto ora impugnado. Na visão do ministro Alexandre de Moraes, o regime de substituição tributária estabelecido no referido impugnado está em total conformidade com o princípio da legalidade tributária estrita. Registrou que a atribuição da responsabilidade tributária ao substituto tributário somente é opção juridicamente aceitável quando atendidas as condições previstas no art. 146 da CF. O art. 121, parágrafo único, II, do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que é responsável tributário aquele que, sem ser o contribuinte direto da obrigação tributária, assume a condição de sujeito passivo, mas como decorrência de disposição expressa em lei, como há no presente caso. O art. 128 do CTN, igualmente autoriza à lei atribuir responsabilidade pelo crédito tributário responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, bastando que ela esteja vinculada ao fato gerador da obrigação. No ponto, rejeitou a alegação de ausência de vínculo com o fato gerador. Isso porque, no caso em questão, o vínculo da distribuidora com as demais fases de uma operação física do próprio ciclo econômico relativo à energia elétrica é objetivamente inafastável, seja no mercado de comercialização regulada, seja no mercado de comercialização livre. A distribuidora de energia elétrica integra fisicamente o ciclo e o processo de produção, comercialização e transmissão de energia elétrica, podendo ser tomada como integrante da relação jurídica tributária decorrente. Não é possível, ao conceito de disponibilização ou comercialização de energia elétrica, a ausência do suporte físico da distribuição, das linhas de transmissão, sob pena de ser inviável quantificar o que foi distribuído, transmitido, e, dessa forma, o que pode ser a base de cálculo do tributo. O ministro Alexandre de Moraes afastou, também, a argumentação de que as normas atacadas violariam o princípio da livre concorrência, uma vez que estabeleceriam franca vantagem às distribuidoras substitutas tributárias que tenham comercializadoras integradas por controle ao mesmo grupo econômico. Isso porque, para o momento de apuração dos valores de consumo, que é exatamente a base de cálculo para definição do montante a ser recolhido, concorre uma declaração instrumental, denominada “declaração do valor de aquisição de energia elétrica em ambiente de contratação livre”. Essa declaração instrumental deve ser preenchida e apresentada em sistema informatizado por intermédio do que se registram os valores de aquisição de energia elétrica contratadas, exatamente para se evitar burla na livre concorrência e, também, a sonegação. Dessa forma, com esse procedimento, a informação prestada por cada consumidor fica resguardada pelo fisco e, a partir dela, é possível a apuração do preço médio, e, em seguida, do imposto devido. Portanto, o decreto impugnado não trata de alteração das normas tributárias, mas sim de regulamentação de um modelo de apuração fiscal que observa os critérios de praticabilidade fiscal, da razoabilidade e da eficiência com objetivo de evitar a sonegação fiscal. Portanto, ao invés de ferir a livre concorrência, a regulamentação impugnada a reforça, na medida em que busca reprimir quadro de potencial evasão ou abusividade elisiva. Após os votos dos ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, que acompanharam o voto da relatora, o ministro Ricardo Lewandowski pediu vista dos autos.

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