REsp 2.034.975-MG

Se o contribuinte que recolheu tributo no sistema “para frente”, vender mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, não precisa fazer prova de tê-lo transferido ao consumidor, conforme prevê o art. 166 do CTN, para conseguir a restituição do tributo pago. A controvérsia consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, "na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN" (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2022). A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no referido artigo. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o caso em discussão, uma vez que o montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela administração tributária. Ocorre, contudo, que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988, quanto no art. 10 da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir). Conforme bem observado em voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp n. 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do "ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro". Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação. Sendo assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN. Dessa forma, deve ser fixada a seguinte tese jurídica: "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN". Na sistemática da substituição tributária para frente , quando o contribuinte revende a mercadoria por valor inferior à base de cálculo presumida do ICMS-ST, é inaplicável a exigência do art. 166 do CTN para restituição da diferença paga a maior. O STJ decidiu que o contribuinte submetido ao regime de ICMS por substituição tributária para frente (ICMS-ST) não precisa comprovar que não transferiu o encargo financeiro ao consumidor final para obter restituição do imposto pago a maior. A controvérsia envolvia a aplicação do art. 166 do CTN , dispositivo que exige prova da não repercussão econômica do tributo para que o contribuinte possa receber restituição de tributos indiretos. O Tribunal destacou que o STF, no Tema 201 da repercussão geral , já havia reconhecido o direito à restituição da diferença do ICMS-ST quando o valor efetivo da operação é inferior à base presumida utilizada para antecipação do tributo. Segundo o STJ, nessa hipótese específica não se trata propriamente de repetição de indébito tributário nos moldes tradicionais do art. 165 do CTN. O imposto inicialmente recolhido era devido no momento da antecipação tributária. O direito à restituição surge apenas posteriormente, quando a operação efetiva revela que a base de cálculo real foi inferior à presumida. Por isso, a restituição decorre diretamente do art. 150, § 7º, da Constituição Federal e do art. 10 da Lei Kandir. A Corte também observou que, no regime de substituição tributária para frente, o comerciante substituído normalmente absorve a diferença em sua própria margem de lucro quando vende por valor inferior ao presumido. Assim, não há necessidade de demonstrar quem suportou economicamente o tributo. Desse modo, o art. 166 do CTN foi considerado inaplicável à hipótese.

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