ADI 5.469-DF

Os Estados e o Distrito Federal só podem cobrar diferencial de alíquita de ICMS (Difal) se existir Lei Complementar reguladora. É necessária a edição de lei complementar, disciplinando a EC 87/2015, para que os estados-membros e o Distrito Federal (DF), na qualidade de destinatários de bens ou serviços, possam cobrar Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) na hipótese de operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do Imposto. Observadas as tendências decorrentes do incremento no comércio eletrônico, o constituinte derivado estabeleceu a cobrança de Difal, prestigiando a unidade federada de destino, a fim de atualizar a sistemática do tributo envolvendo consumidor final não contribuinte situado em outro estado-membro. Os estados e o Distrito Federal (DF) buscaram dar concretude ao regime fiscal mediante o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A quadra indica duplo vício formal: usurpação de competência da União, à qual compete editar norma geral nacional sobre o tema, e inadequação do instrumento — convênio. Especificamente quanto ao ICMS, a Constituição Federal (CF) consigna caber à lei complementar, entre outras atribuições, definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária; disciplinar o regime de compensação do imposto; fixar o local das operações, para fins de cobrança do tributo e de definição do estabelecimento responsável; fixar a base de cálculo. Atualmente a Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir) trata do ICMS com normas gerais. Entretanto, não há nela qualquer disposição relativa ao assunto em comento. Além disso, convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar para a referida tributação pelo ICMS, ante a ausência previsão no texto constitucional. Isso, contudo, acabou ocorrendo mediante as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015-Confaz. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. Essa orientação não se aplica aos diplomas legais no que buscaram disciplinar a cláusula nona do mencionado convênio. A cláusula nona, ao determinar a extensão da sistemática da EC 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte. Ao lado da regência constitucional dos tributos, o texto constitucional consagra o referido tratamento jurídico às microempresas e às empresas de pequeno porte. No âmbito tributário, prevê a definição desse tratamento por lei complementar, o que não foi modificado com o advento da EC 87/2015. Na espécie, trata-se do exame conjunto de recurso extraordinário e de ação direta de inconstitucionalidade. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, nos termos do voto do ministro Dias Toffoli (relator). Vencidos os ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, e, parcialmente, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. Igualmente em votação majoritária, ao apreciar o Tema 1093 da repercussão geral, o colegiado deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do Difal, na forma daquele Convênio, ausente lei complementar disciplinadora. Vencidos os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Nos dois processos, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF, e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do DF, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF. Os Estados e o Distrito Federal só podem cobrar diferencial de alíquita de ICMS (Difal) se existir Lei Complementar reguladora. O STF decidiu que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS ( Difal ) criado pela EC nº 87/2015 depende da prévia edição de lei complementar federal . A EC nº 87/2015 alterou a sistemática do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, fortalecendo a arrecadação do Estado de destino, especialmente diante do crescimento do comércio eletrônico. Após a emenda constitucional, os Estados e o Distrito Federal tentaram regulamentar a cobrança por meio do Convênio ICMS nº 93/2015 , editado pelo Confaz. O STF, porém, entendeu que houve duplo vício formal : usurpação da competência da União para editar normas gerais sobre ICMS; e utilização inadequada de convênio para disciplinar matéria reservada à lei complementar. A Corte destacou que a Constituição exige lei complementar para disciplinar diversos aspectos do ICMS, como: contribuintes; substituição tributária; compensação; local da operação; e base de cálculo. Embora a LC nº 87/1996 (Lei Kandir) trate das normas gerais do ICMS, ela não disciplinava o novo regime do Difal criado pela EC nº 87/2015. Assim, o Convênio ICMS nº 93/2015 não poderia suprir essa ausência normativa. O STF também afirmou que as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 até poderiam prever o Difal, mas permaneceriam sem eficácia enquanto inexistisse lei complementar federal regulamentadora. Além disso, a Corte invalidou a cláusula nona do Convênio nº 93/2015, que estendia o Difal às empresas do Simples Nacional , por invadir matéria reservada à LC nº 123/2006. Posteriormente, a matéria passou a ser regulamentada pela LC nº 190/2022 .

Tese Jurídica Oficial

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