RE 1.211.446-SP

A mãe não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo da licença-maternidade e, se a companheira já tiver usufruído do benefício, terá direito ao período equivalente ao da licença-paternidade. Contexto Nos termos do artigo 7º, XVIII, da CF/88 o direito à licença-maternidade é um direito social das trabalhadoras: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […] XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; A licença-maternidade é o direito de a mulher gestante se ausentar do trabalho pelo período de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Também está previsto no artigo 392 da CLT: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Quanto à licença-paternidade, há previsão no artigo 7º, XIX, da CF/88: Art. 7º. [...] XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Segundo o artigo 473, inciso III da CLT, após alteração realizada em 2022, a licença paternidade seria de 5 dias: Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: III - por 5 (cinco) dias consecutivos, em caso de nascimento de filho, de adoção ou de guarda compartilhada; Embora essa seja a previsão legal, o STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 20 e definiu que esse prazo é insuficiente. Assim, diante da omissão inconstitucional, o STF entendeu que o Congresso Nacional deverá regulamentar esse direito. Persistindo a omissão do Legislativo, caberá ao Supremo Tribunal Federal regulamentar a licença-paternidade igualando-a à licença-maternidade. Veja-se a tese fixada: Existe omissão inconstitucional relativamente à edição da lei regulamentadora da licença-paternidade, prevista no art. 7º, XIX, da Constituição. 2. Fica estabelecido o prazo de 18 meses para o Congresso Nacional sanar a omissão apontada, contados da publicação da ata de julgamento. 3. Não sobrevindo a lei regulamentadora no prazo acima estabelecido, caberá a este Tribunal fixar o período da licença paternidade. Diante desse direito constitucional, o STF foi provocado a decidir sobre a licença-maternidade de mulheres em união homoafetiva. Julgamento Segundo a Corte, em um relacionamento homoafetivo entre duas mulheres, a mãe não gestante também tem direito à licença-maternidade. Se a mulher gestante já tiver usufruído do benefício, a mulher não gestante terá direito ao prazo equivalente ao da licença-paternidade. Conforme o STF, essa decisão observa os princípios da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como à doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, pois as principais funções dessas licenças são a proteção da família, do trabalho da gestante e da maternidade. Ademais, com a evolução da jurisprudência, o STF entende que a interpretação de família é extensiva, abrangendo uma concepção plural e não apenas a união entre homem e mulher. De toda forma, é importante observar que, no caso concreto analisado, a servidora gestante não tinha vínculo com a previdência social. Assim, o Plenário negou provimento ao recurso extraordinário, mas fixou o entendimento acima exposto. A mãe não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo da licença-maternidade e, se a companheira já tiver usufruído do benefício, terá direito ao período equivalente ao da licença-paternidade. O STF reconheceu que, em união homoafetiva formada por duas mulheres, a mãe não gestante também possui direito à proteção constitucional conferida às licenças parentais. A Corte analisou os direitos fundamentais ligados à: proteção da família; maternidade; infância; igualdade; dignidade da pessoa humana; e proteção integral da criança e do adolescente. Segundo o Tribunal, a Constituição Federal adota conceito amplo e plural de entidade familiar, não restrito ao modelo heteronormativo tradicional. O STF destacou que as licenças parentais não possuem apenas finalidade biológica ou médica, mas também função de: fortalecimento dos vínculos familiares; cuidado da criança; adaptação familiar; e proteção ao núcleo familiar. Assim, nas uniões homoafetivas femininas: a mãe gestante possui direito à licença-maternidade; e a mãe não gestante também deve receber proteção equivalente. Entretanto, para evitar duplicidade integral de benefícios previdenciários idênticos no mesmo núcleo familiar, o STF fixou a seguinte solução: se apenas uma das mães usufruir da licença-maternidade, a outra também poderá recebê-la; mas, caso a mãe gestante já tenha usufruído integralmente da licença-maternidade, a companheira terá direito ao período equivalente à licença-paternidade. A decisão busca harmonizar: igualdade entre modelos familiares; proteção da criança; e equilíbrio do sistema previdenciário.

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