PSV 139-DF

Na condenação por tráfico privilegiado, o juiz deve fixar o regime aberto para o cumprimento inicial da pena desde que (i) inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria; (ii) o réu não seja reincidente; e (iii) a pena não supere 4 anos. Igualmente, é obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando observados os requisitos legais (art. 44, CP). No caso de condenação pelo crime de tráfico privilegiado (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º), o magistrado deve fixar o regime aberto para o cumprimento inicial da pena quando inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria (CP/1940, art. 59), o réu não for reincidente (CP/1940, art. 33, § 2º, “c”) e a pena imposta não superar quatro anos. De igual modo, é obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando observados os requisitos legais (CP/1940, art. 44). O referido delito não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, caput e § 1º), o que reforça ainda mais o constrangimento ilegal da estipulação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, em especial o fechado, se ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria da pena. Ademais, a reincidência do réu desobriga a fixação do regime aberto. Por outro lado, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, o impedimento para a concessão do benefício é mais restrito, ou seja, apenas se verificada a reincidência específica. É de extrema importância a edição do verbete vinculante com a finalidade de otimizar os efeitos da jurisprudência do STF, pois vinculará os demais órgãos do Poder Judiciário e promoverá a segurança jurídica, evitando a multiplicação de processos sobre o mesmo tema. Nesse contexto, as reiteradas decisões desta Corte trazem em sua essência a envergadura constitucional necessária à edição do verbete, relacionada à fundamentação das decisões (CF/1988, art. 93, IX) e aos postulados da individualização da pena (CF/1988, art. 5º, XLVI), da legalidade (CF/1988, art. 5º, XXXIX), da humanização da pena (CF/1988, art. 5º, III e XLII) e da proporcionalidade (CF/1988, art. 5º, LIV). Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade, acolheu a proposta de edição da Súmula Vinculante 59. Na condenação pelo crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), o juiz deve fixar o regime inicial aberto quando: (i) não houver circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria; (ii) o réu não for reincidente; e (iii) a pena aplicada não superar 4 anos. Nessas mesmas condições, também é obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. O STF consolidou sua jurisprudência ao aprovar a Súmula Vinculante 59 , estabelecendo critérios objetivos para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e para a substituição da pena privativa de liberdade nos casos de tráfico privilegiado . A Corte partiu do entendimento, já firmado anteriormente, de que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda , razão pela qual não se justifica a imposição automática de regime inicial mais gravoso apenas em razão do tipo penal. Assim, quando a pena for igual ou inferior a quatro anos, o condenado não for reincidente e a pena-base não tiver sido agravada por circunstâncias judiciais desfavoráveis, o magistrado deve fixar o regime inicial aberto. A adoção de regime mais severo exige fundamentação concreta, baseada em elementos do caso, e não na gravidade abstrata do delito. Além disso, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos também é obrigatória . O STF ressaltou que, para esse benefício, a reincidência impede a substituição apenas quando for reincidência específica , nos termos da legislação penal. Com a edição da súmula vinculante, esse entendimento passou a vincular todo o Poder Judiciário e a Administração Pública, conferindo maior uniformidade às decisões sobre a matéria.

Tese Jurídica Oficial

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