REsp 2.228.834-MA

1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado, em ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor. 2. A inércia do Município de Estreito-MA em implantar adicional por tempo de serviço, na forma do art. 288 da Lei Municipal n. 7/1990, em folha de pagamento, não deu início ao prazo de prescrição do fundo de direito. As questões submetidas a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos são as seguintes: 1. Definir se, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado. 2. Definir se a inércia do Município de Estreito em implantar adicional por tempo de serviço, na forma do art. 288 da Lei Municipal n. 7/1990, em folha de pagamento, deu início ao prazo de prescrição do fundo de direito. Segundo a doutrina, no plano teórico dos direitos subjetivos funcionais a que correspondem obrigações administrativas, é possível fazer uma distinção entre "direitos originantes" e "direitos originados". Os primeiros correspondem a "todas as determinações que, segundo as modalidades legais", a relação jurídica estatutária é "capaz de assumir em termos de situações jurídicas do servidor". São exemplos as "decorrentes de promoção, acesso, reenquadramento, reclassificação, decurso de tempo, desempenho de funções ou serviços especiais, aposentadoria etc.". Os segundos correspondem às "consequências pecuniárias" dos primeiros. Ambos são exigíveis e estão sujeitos à prescrição: "realizado suporte fático, pode o funcionário exigir prestação administrativa, que tenha por objeto o próprio vínculo estatutário, ou uma das muitas situações configuráveis no lado dinâmico do mesmo vínculo, ou ainda só os efeitos pecuniários". O fundo de direito corresponde aos direitos originantes. Assim, são eles os direitos ligados à situação jurídica fundamental de ser funcionário público, como "reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço, direito à gratificação por prestação de serviço de natureza especial". Nesse contexto, como as consequências pecuniárias, o fundo de direito também está sujeito à prescrição. No entanto, apenas se negado expressamente o direito, o prazo quinquenal atinge a pretensão ao reconhecimento do direito, na forma da Súmula 85 do STJ. Conforme pontua a doutrina, o requisito para o curso do prazo da prescrição do fundo de direito é a negativa do "próprio direito reclamado", ou seja, uma negativa ativa do direito. Assim, "quando o Estado se manifestou expressamente, [...] a prescrição alcança o próprio direito, ou, como preferem alguns, o próprio fundo do direito". Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça registra casos em que se avaliou se houve ou não negativa expressa. Entendeu-se que o ato que defere a aposentadoria, ainda que assinale o valor dos proventos, não é negativa do direito à parcela não apreciada na decisão (Tema 1017, REsp n. 1.783.975 e REsp n. 1.772.848 Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/10/2010). Em igual sentido, tampouco se compreendeu que a incorporação da parcela discutida em folha de pagamento equivale a uma decisão expressa, a marcar o início da prescrição do direito a buscar ulteriores diferenças (Tema 602, Resp n. 1.336.213, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/06/2013). A fundamentação do julgado, no Tema 1017, buscou definir a "expressa negativa da Administração" como "ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor" (Tema 1017, REsp n. 1.783.975 e REsp n. 1.772.848, Rel. Min. Herman Benjamin, julgados em 20/10/2010). Portanto, é esse o parâmetro a ser observado. O simples transcurso do tempo não pode ser considerado como uma negativa expressa. No caso, não está demonstrada negativa expressa em relação ao pleito dos servidores do Município de Estreito, no Maranhão, buscando a implantação em folha e a condenação ao pagamento das diferenças atrasadas, referentes ao adicional por tempo de serviço de 5% (cinco por cento) do valor do vencimento, a cada quinquênio completado, limitado ao máximo de 30% (trinta por cento), na forma do art. 288 da Lei Municipal n. 7/1990. O decurso dos meses, sem que a parcela fosse incorporada em folha de pagamento, não leva à prescrição do fundo de direito. Apenas a pretensão à percepção das parcelas vai paulatinamente sendo encoberta pelo decurso do prazo. Dessa forma, deve ser afirmado que a negativa expressa do direito reclamado é condição para o início do curso do prazo prescricional em relação ao fundo de direito. Assim, a inércia do Município de Estreito em implantar adicional por tempo de serviço não deu início ao prazo de prescrição da pretensão ao reconhecimento do direito. Satisfeito o requisito da negativa expressa, o prazo prescricional de cinco anos das dívidas da Fazenda Pública (art. 1º do Decreto-Lei n. 20.910/1932) corre em relação ao fundo de direito, também referido como direito à ação ou pretensão ao reconhecimento do direito. Ante o exposto, fixam-se as seguintes teses do Tema 1410/STJ: "1. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição do fundo de direito depende da negativa expressa do direito reclamado, em ato normativo de efeito concreto ou ato administrativo formalizado e com ciência ao servidor. 2. A inércia do Município de Estreito-MA em implantar adicional por tempo de serviço, na forma do art. 288 da Lei Municipal n. 7/1990, em folha de pagamento, não deu início ao prazo de prescrição do fundo de direito". 1ª Tese: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública seja devedora, a prescrição do fundo de direito somente tem início com a negativa expressa do direito reclamado, formalizada por ato administrativo ou ato normativo de efeito concreto, com ciência ao servidor. 2ª Tese: A simples omissão da Administração em implantar vantagem funcional em folha de pagamento não inicia o prazo prescricional do fundo de direito. O STJ definiu importante distinção entre a prescrição do fundo de direito e a prescrição das prestações periódicas nas relações jurídicas de trato sucessivo envolvendo servidores públicos. Segundo a Corte, o chamado fundo de direito corresponde ao próprio direito funcional do servidor, como o direito à promoção, reenquadramento, adicional por tempo de serviço, gratificação ou outras vantagens previstas em lei. Já as parcelas remuneratórias pagas mensalmente representam apenas os efeitos patrimoniais desse direito. Para que ocorra a prescrição do fundo de direito, não basta que a Administração permaneça inerte ou simplesmente deixe de implantar dete rminada vantagem funcional. É indispensável que exista uma manifestação expressa de negativa , materializada por ato administrativo formal ou por ato normativo de efeito concreto, do qual o servidor tenha ciência. Enquanto essa negativa não ocorrer, o direito material permanece íntegro. O que prescreve gradativamente são apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos, conforme a Súmula 85 do STJ. No caso concreto, o Município de Estreito deixou de implantar o adicional por tempo de serviço previsto em lei municipal, mas jamais editou ato negando expressamente esse direito aos servidores. Por essa razão, o STJ concluiu que a pretensão ao reconhecimento do direito não estava prescrita, embora as parcelas anteriores ao quinquênio permanecessem sujeitas à prescrição.

Tese Jurídica Oficial

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