RE 1.043.313-RS

Para flexibilizar o princípio da legalidade tributária sem violar a Constituição, é necessário analisar cada espécie tributária à luz do caso concreto. A mudança nas alíquotas do PIS e do Cofins deve respeitar a anterioridade nonagesimal e a legalidade estrita (apenas por lei ordinária). A constitucionalidade da flexibilização do princípio da legalidade tributária deve ser verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz do caso concreto. Não há ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. A possibilidade de haver a flexibilização do princípio deve ser interpretada com temperamento, de outra maneira, haverá sério risco de sua banalização. Exige-se maior presença do legislador no tratamento de tributo que possua alto grau de coatividade, como é a exação cujo pagamento não decorra de benefício imediato conferido ao contribuinte. A característica da retributividade imediata reduz o grau de coatividade dos tributos: o patrimônio afetado do contribuinte acabará sendo, de alguma forma, compensado imediatamente. Já os processos em debate tratam da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, cujos pagamentos não decorrem de benefício imediato concedido ao próprio contribuinte, pessoa jurídica. Essas contribuições possuem traço característico da vinculação à finalidade de custeio da seguridade social. Portanto, detêm alta carga de coatividade. Conservando suas naturezas tributárias, elas se aproximam dos impostos. Extrai-se do texto constitucional que a simples previsão em lei do valor máximo do tributo não é suficiente para autorizar a flexibilização da legalidade tributária em relação à alíquota de imposto. Assim, para a flexibilização da legalidade tributária relativa às alíquotas das contribuições questionadas, é preciso o estabelecimento em lei, em sentido estrito, de condições e do valor máximo das exações. Além disso, é imprescindível que haja uma carga de função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento, de modo a justificar a manipulação das alíquotas pelo Poder Executivo. Ressalta-se que a atividade estatal subjacente à função extrafiscal costumeiramente depende de apreensão de variados aspectos da realidade fenomênica pela Administração, que tem natural proximidade com os fatos. As normas editadas pelo Poder Executivo que majorem alíquotas da contribuição para PIS/Pasep e a Cofins devem observar a anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”). Se a lei que, mesmo de forma indireta, eleva a carga tributária do contribuinte é obrigada a observar a regra constitucional, tenha ou não função extrafiscal, também o regulamento deve respeitá-la. Contudo, não se aplica a anterioridade geral (CF, art. 150, III, b), porquanto afastada pelo texto constitucional (CF, art. 195, § 6º) . É constitucional a revogação pela Lei 10.865/2004 das normas legais que davam ao contribuinte direito de apurar, no âmbito do sistema não cumulativo de cobrança da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, créditos em relação a despesas financeiras decorrente de empréstimos e financiamentos. Possível a revogação pelo legislador de norma legal a respeito da possibilidade de apuração de determinados créditos dentro do sistema. O modelo legal, apesar de complexo e confuso, não atenta contra o conteúdo mínimo da não cumulatividade (CF, art. 195, § 12). Ao contrário do que dispôs para o IPI e o ICMS, o texto constitucional não trouxe qual seria a técnica tributária à qual o legislador deveria se ater no tratamento da não cumulatividade das contribuições sociais para a seguridade social incidentes sobre receita ou faturamento. Ele tem ampla liberdade para tratar do modelo não cumulativo de cobrança dessas contribuições. Em julgamento conjunto, o Plenário, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário paradigma do Tema 939 da repercussão geral. Igualmente em votação majoritária, julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para dar interpretação conforme à Constituição aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei 9.718/1998, incluídos pela Lei 11.727/2008, estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional. Em ambos os feitos, vencido o ministro Marco Aurélio.

Tese Jurídica Oficial

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