RMS 62.093-TO

O candidato reclassificado para dentro do número de vagas de concurso público por ato da própria Administração Pública tem o direito ao provimento no cargo, ainda que este ato tenha sido posteriormente anulado e o candidato não tenha sido nomeado durante sua vigência. A síntese da demanda diz que o ora recorrente participou de concurso para o provimento de diversos cargos do quadro funcional estadual, tendo aderido à concorrência para o cargo com a oferta de uma única vaga em determinada lotação. Uma vez que se classificou na segunda colocação, estaria em posição de eliminação a teor de previsão editalícia. Ocorreu, contudo, de o referido regramento ter sido revogado e houve nova publicação da lista de aprovados, contemplando-se todos aqueles que antes eram considerados eliminados. No entanto, as idas e vindas do certame ensejaram um novo edital que anulou o referido anteriormente a fim de novamente restringir o número de candidatos considerados aprovados e classificados, mas salvaguardou o direito adquirido dos servidores nomeados. Os contornos da controvérsia deixam evidente, que um pouco antes da revogação da cláusula de barreira o candidato classificado em primeiro lugar, portanto detentor exclusivo do direito à nomeação no cargo referido, havia perdido o direito de posse ante a decadência do direito de posse. Assim sendo, a pretensão de ser nomeado no referido cargo decorre dessa situação, qual seja, quando o primeiro lugar perdeu o direito à posse o ora recorrente estava eliminado, no entanto revigorando a sua condição de aprovado quinze dias depois, quando passou, a verdade, a não ser apenas aprovado como a ter o direito próprio à nomeação, na forma do precedente firmado no Supremo Tribunal Federal com o julgamento do RE 598.099/MS, rel. Ministro Gilmar Mendes, e do item do edital, que dispunha sobre o direito na hipótese da desistência de concorrentes mais bem classificados. A pretensão mandamental, portanto, funda-se nessa causa de pedir e no fato de que o direito dos beneficiados pela revogação da cláusula de barreira foi salvaguardado, o que deveria lhe incluir, mas a Administração Pública local furta-se ao cumprimento da obrigação. É forçoso ponderar que a revogação da cláusula de barreira, perdurou por quase cinco meses, quando, então, diversas reclassificações e nomeações ocorreram, tanto assim que o ato de anulação da revogação salvaguardou o direito daqueles servidores nomeados em razão da desconsideração da cláusula de barreira. Aqui, então, é que parece necessário asseverar que negar o direito do recorrente parece tratá-lo de forma desigual e ilegal: nesses 138 (cento e trinta e oito) dias em que a revogação da cláusula de barreira vigorou, a Administração reconhece ter promovido a nomeação de candidatos beneficiados com o ato, tanto assim que o ato anulatório procurou proteger o direito deles, isto é, a nomeação deles. Parece, contudo, que deixar de nomear o recorrente, apesar de ter o direito, mas nomear outros, também com base em direito semelhante, cumpriu mais um papel de promover uma seletividade do Administrador Público do que propriamente atender alguma necessidade especial, daí advindo um tratamento desigual para situações que eram, em tese, absolutamente iguais. Por uma questão de isonomia, portanto, o recorrente havia de ter sido igualmente nomeado, mas infelizmente não caiu nas graças do Administrador, apesar de ter tanto direito quanto qualquer outro concorrente igualmente beneficiado pela revogação da cláusula de barreira. Assim sendo, a Administração Pública não pode se beneficiar de sua própria conduta omissiva ilegal de ter nomeado apenas alguns, se furtado à nomeação de outros, no caso o recorrente, e em seguida a isso ter anulado o ato revocatório para que não pudesse mais surtir efeitos nem, pois, beneficiar outros candidatos para além daqueles que ela mesma beneficiara antes, com a nomeação.

Tese Jurídica Oficial

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