REsp 2.133.933-DF

A legislação geral do ICMS já regulamentava de forma suficiente a cobrança da diferença de alíquotas (DIFAL) nas vendas entre estados para compradores finais que também pagam o imposto, validando essas cobranças mesmo no período anterior à nova regulamentação de 2022. A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos é a seguinte: "Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022." Isso posto, tem-se que o art. 155, VII, da Constituição Federal, em sua redação original, previa que, nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidores finais localizados em outros Estados, a alíquota adotada seria a interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto (alínea a ), ou interna, quando o destinatário não fosse contribuinte dele (alínea b ). Posteriormente, a Emenda Constitucional n. 87/2015 inovou a disciplina apenas quanto ao consumidor final não contribuinte do ICMS; para consumidor final contribuinte, a repartição (alíquota interestadual na origem e diferencial de alíquota no destino) já constava do texto constitucional desde a redação originária (CF, art. 155, § 2º, VII e VIII). A modificação equiparou a situação de destinatários de mercadorias não contribuintes àquela que já era prevista para os contribuintes, devendo ambos recolher a alíquota interestadual, cabendo, ao Estado de localização do destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Em relação às operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, todavia, observa-se que não houve alteração do regime de tributação do ICMS. Assim, a partir da EC n. 87/2015, passou a ser irrelevante se o destinatário da mercadoria ou serviço é, ou não, contribuinte do imposto. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 1.331, firmou que é infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da LC n. 87/1996 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações com consumidor final contribuinte, afastando a aplicação da tese do Tema n. 1.093/STF dessa hipótese. O texto constitucional é muito claro ao dispor que caberá à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição (art. 146, III, a ), tendo o art. 155, § 2º, XII, da CF/1988 reforçado esses aspectos no que tange ao ICMS. Nesse contexto, a Lei Complementar n. 87/1996 contém densidade normativa suficiente para a exigência do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, definindo contribuinte, fato gerador, base de cálculo, local da operação e responsabilidade por substituição tributária (arts. 2º, 4º, 6º, § 1º, 7º, 8º, 11 e 13), em consonância com a Constituição (art. 155, § 2º, VII e VIII). A exigência de lei complementar veiculando normas gerais foi suprida, quanto ao consumidor final contribuinte, pela LC n. 87/1996; a LC n. 190/2022 cuidou de ajustar a disciplina para operações com não contribuintes e de aperfeiçoar procedimentos, não sendo condição para a cobrança do diferencial nas hipóteses de consumidor final contribuinte antes de sua vigência. Nesse sentido, a disciplina do ICMS-DIFAL prescindia das inovações da LC n. 190/2022 para a cobrança, pois os elementos da regra-matriz já se encontravam encartados no ordenamento jurídico nacional desde 1996. Tolher aos Estados o direito de exigir o diferencial de alíquota nas operações de uso e consumo sob o pretexto de ausência de lei complementar equivaleria a anular a eficácia de dispositivos da Lei Kandir que vigoram há três décadas. Assim, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1369/STJ: "A Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) disciplina de forma suficiente a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022." A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) disciplina de forma suficiente a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022. O STJ decidiu que a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto já encontrava fundamento suficiente na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), sendo desnecessária a edição da Lei Complementar nº 190/2022 para legitimar essa exigência. A Corte explicou que, desde a redação original da Constituição Federal, o sistema do ICMS já previa que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, seria aplicada a alíquota interestadual na origem e caberia ao Estado de destino o diferencial de alíquotas. A Emenda Constitucional nº 87/2015 não alterou esse regime . Sua principal inovação foi estender lógica semelhante às operações destinadas a consumidor final não contribuinte . Como a Lei Kandir já disciplinava os elementos essenciais da regra-matriz de incidência, como fato gerador, contribuinte, base de cálculo, local da operação e responsabilidade tributária, o STJ concluiu que ela possuía densidade normativa suficiente para autorizar a cobrança do DIFAL nessas operações, mesmo antes da vigência da LC nº 190/2022. O Tribunal também destacou que o próprio STF, no Tema 1.331 , reconheceu que essa discussão possui natureza infraconstitucional , afastando a aplicação do entendimento firmado no Tema 1.093 , que tratava especificamente das operações destinadas a consumidor final não contribuinte .

Tese Jurídica Oficial

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