AgRg nos EAREsp 1.478.373-ES

No crime de peculato, o simples uso de procedimentos burocráticos rotineiros não justifica aumentar a pena-base, exigindo-se para isso que o agente crie manobras adicionais e concretas com o objetivo de esconder o delito e atrapalhar as investigações. A questão consiste em saber se o uso do expediente administrativo regular do órgão público (emissão de ordem de pagamento, nota de empenho e cheque nominal) para viabilizar o desvio de valores, no crime de peculato, configura elemento inerente ao tipo penal do art. 312 do Código Penal, ou se pode fundamentar a valoração negativa da culpabilidade e a exasperação da pena-base. No caso, configurou-se divergência quanto ao fundamento utilizado para valorar negativamente a culpabilidade, pois a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça compreendeu que o uso do expediente administrativo regular do órgão vítima do crime é circunstância inerente ao tipo de peculato, enquanto a Sexta Turma do Tribunal o utilizou para exasperar a pena-base. Com efeito, o modus operandi consistente na simples utilização de atos administrativos típicos para efetivar o desvio é elemento essencial do tipo penal do art. 312 do Código Penal e, por si só, não excede a gravidade típica do delito. Nesse sentido, na situação em análise, o modus operandi adotado pelo agente constitui elemento essencial do tipo penal, pois, ao se retirar da conduta imputada ao sentenciado a emissão da ordem de pagamento, da nota de empenho e do cheque nominal, o próprio desvio dos valores pertencentes ao erário para o patrimônio privado estaria desconstituído, e, portanto, inexistiria o crime imputado. A valoração negativa da culpabilidade (art. 59 do Código Penal) exige circunstância concreta adicional que evidencie reprovabilidade superior à prevista no tipo, elemento que não está presente no caso vertente. Desse modo, a mera menção ao uso do repertório administrativo-burocrático regular do órgão vítima do crime de peculato-desvio, sem a indicação de estratégia concreta destinada a tornar mais dificultosa a persecução penal, não se revela como argumento suficiente para demonstrar, concretamente, que o modus operandi adotado pelo agente ultrapassou o previsto no tipo penal, especialmente porque, no caso em exame, a utilização do expediente administrativo do órgão ao qual estava vinculado o agente era o meio necessário para a transferência das verbas do erário público para o patrimônio privado. Assim, em observância ao art. 926 do Código de Processo Civil, a uniformização impõe fazer prevalecer a compreensão de que, ausente estratégia concreta adicional voltada a dificultar a persecução penal, o mero uso do repertório administrativo-burocrático regular não fundamenta a exasperação da pena-base no crime de peculato. No crime de peculato , o simples uso de procedimentos administrativos e burocráticos rotineiros para viabilizar o desvio de valores não autoriza o aumento da pena-base . Para valorar negativamente a culpabilidade, é necessária a demonstração de uma circunstância concreta adicional que revele maior reprovabilidade da conduta, como a criação de manobras destinadas a ocultar o delito ou dificultar sua investigação. O STJ analisou se a utilização de procedimentos administrativos regulares, como a emissão de ordem de pagamento, nota de empenho e cheque nominal, poderia ser considerada circunstância negativa para aumentar a pena-base de quem praticou peculato-desvio. A resposta foi negativa. No crime de peculato, especialmente quando praticado por meio do desvio de valores, a utilização dos mecanismos administrativos do próprio órgão público pode ser justamente o meio necessário para a execução do delito . Se forem retirados da conduta os atos administrativos utilizados para efetivar a transferência dos valores, o próprio desvio pode deixar de existir. Por isso, não se pode utilizar novamente esses mesmos elementos, que já integram a própria dinâmica do crime, para afirmar que a culpabilidade do agente foi superior àquela normalmente presente no tipo penal. Fazer isso representaria uma espécie de dupla valoração da mesma circunstância . O art. 59 do Código Penal permite a valoração negativa da culpabilidade quando existirem elementos concretos que demonstrem uma reprovabilidade maior do que a normalmente inerente ao delito. Não basta, portanto, afirmar que o agente utilizou os procedimentos burocráticos regulares do órgão para conseguir realizar o desvio. Seria diferente se o agente, além de utilizar os procedimentos administrativos necessários ao peculato, criasse mecanismos adicionais para ocultar o crime , falsificasse documentos, construísse uma operação especialmente complexa ou adotasse alguma estratégia concreta destinada a dificultar a descoberta ou a persecução penal. Nessas situações, haveria um elemento adicional capaz de demonstrar maior reprovabilidade e, desde que devidamente fundamentado, poderia justificar a exasperação da pena-base. A ideia central para a prova é simples: o que já está dentro do modo normal de execução do peculato não pode, sozinho, ser usado para aumentar a pena-base.

Tese Jurídica Oficial

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