REsp 1.808.639-SP

É permitido reduzir o pagamento de impostos utilizando o 'ágio interno' (valor extra pago na compra de uma empresa do mesmo grupo econômico, justificado pela expectativa de lucros futuros). Para isso, as operações de compra e a posterior incorporação devem ser reais, cabendo à Receita Federal comprovar, em cada caso, se a operação foi simulada ou gerada de forma artificial apenas para fins tributários. A questão em discussão consiste em saber se é possível a amortização fiscal do ágio interno, proveniente de aquisição de participação societária entre sociedades interdependentes (integrantes de um mesmo grupo econômico), na determinação do lucro real, a influir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob a égide da Lei n. 9.532/1997 e do Decreto n. 3.000/1999. Nos termos dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997 e dos arts. 385 e 386 do Decreto n. 3.000/1999, vigentes à época dos fatos, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação (inclusive reversa), fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, poderá amortizar o valor do ágio, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. Em razão da ausência de vedação legal expressa na legislação tributária, instaurou-se um impasse hermenêutico a respeito da possibilidade de amortização fiscal do ágio gerado internamente, por ocasião da aquisição de participação societária entre empresas de um mesmo grupo econômico, considerando as regras contábeis em viés diverso, no sentido do descabimento da amortização contábil do ágio interno. Diante do tratamento específico do ágio pela lei tributária, os seus regramentos devem prevalecer, quando em conflito com as diretrizes contábeis. Isso porque, nos termos do art. 109 do CTN, pode a legislação tributária conferir efeitos fiscais próprios a institutos de direito privado. As pessoas jurídicas interdependentes, embora possam ter parcial identidade nos quadros societários ou diretivos, isso não lhes retira a autonomia que lhes é legalmente conferida, tratando-se, portanto, de pessoas distintas. Tal característica, porque decorrente da lei, tal como dispõe o art. 49-A do CC, somente pode ser mitigada nos casos legalmente previstos, a exemplo das hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC) e do abuso de poder pelo acionista controlador (art. 117 da Lei n. 6.404/1976). Apenas com o advento da Lei n. 12.973/2014, não aplicável ao caso, é que a legislação tributária, aproximando-se da Contabilidade em matéria de ágio, determinou expressamente, em seu art. 22, que a amortização fiscal do ágio - agora restrito, economicamente, à expectativa de rentabilidade futura (goodwill) e calculado de forma ligeiramente diversa da anteriormente prevista -, é devida apenas quando a aquisição da participação societária geradora do ágio ocorrer entre partes não dependentes, entendidas como aquelas que não possuem entre si nenhum vínculo societário, como se dá nas hipóteses enunciadas no art. 25 da lei de regência, a impedir, peremptoriamente, o aproveitamento tributário do ágio interno. Através dessa inovação legislativa, o ágio previsto no art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, que antes representava a mera diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento e o patrimônio líquido (registrado contabilmente) da sociedade investida, independentemente do seu fundamento econômico, ganhou nova definição, consistente na diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento e o somatório do patrimônio líquido e da diferença entre este e a mais-valia (valor justo dos ativos líquidos da investida), limitando-se apenas ao fundamento econômico da expectativa de rentabilidade futura (inciso III). Além disso, a avaliação do investimento, para fins de apuração do ágio, antes baseada apenas em demonstração arquivada pelo próprio contribuinte como comprovante de escrituração, agora deve ser realizada mediante laudo elaborado por perito independente e protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação (§ 3º). À vista da diversidade de regimes, a lei nova estabeleceu uma regra de transição, dispondo o art. 65 da Lei n. 12.973/2014, que "as disposições contidas nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014". Desse modo, em relação às aquisições de participação societária com ágio por rentabilidade futura ocorridas até 31/12/2014 e incorporação, fusão ou cisão ocorridas até 31/12/2017, aplicam-se as disposições legais e normativas antecedentes, da Lei n. 9.532/1997 e do Decreto n. 3.000/1999. Sobre as operações posteriores, aquisição de participação societária com ágio ocorrida a partir de 1º/1/2015 e/ou incorporação, fusão ou cisão, ocorrida a partir de 1º/1/2018, aplica-se a Lei n. 12.973/2014. Por fim, impende destacar que embora a Lei n. 9.532/1997 refira-se apenas à dedutibilidade do ágio na determinação do lucro real, que é ínsito ao IRPJ, tal compreensão estende-se à CSLL, por disposição do art. 57 da Lei n. 8.981/1995. Portanto, sob a égide dos arts. 7º e 8º da Lei n. 9.532/1997 е 385 е 386 do Decreto n. 3.000/1999, admite-se a amortização fiscal do ágio interno fundado, economicamente, em expectativa de rentabilidade futura, a influir nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a ausência de restrição nesse sentido na legislação tributária, desde que legítimas as operações de efetiva aquisição de participação societária com ágio e de posterior incorporação, fusão ou cisão, pressupondo a realização das tratativas nas mesmas bases negociais que seriam observadas entre partes independentes, ressalvando-se ao Fisco a comprovação da artificialidade do ágio (simulação), em cada caso concreto. Na hipótese, embora infundada a denegação da ordem pelas instâncias ordinárias, com base no descabimento da amortização fiscal do ágio interno, asseverou-se inexistir prova do pagamento do preço, a indicar possível artificialidade do ágio, insuscetível, portanto, de amortização fiscal. É possível, sob a legislação anterior à Lei 12.973/2014 , amortizar fiscalmente o chamado ágio interno , inclusive para fins de IRPJ e CSLL, quando houver efetiva aquisição de participação societária com ágio e posterior incorporação, fusão ou cisão. O fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico não impede, por si só, a operação . Porém, as operações precisam ser reais e legítimas, e o Fisco pode comprovar, no caso concreto, que o ágio foi artificial ou simulado. À época dos fatos, os arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997 e os arts. 385 e 386 do Decreto 3.000/1999 permitiam a amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, sem estabelecer proibição expressa ao chamado ágio interno. Como a legislação tributária possui disciplina própria sobre o tema, suas regras prevalecem sobre eventuais restrições contábeis, conforme a lógica do art. 109 do CTN. O cenário mudou com a Lei 12.973/2014 , que passou a restringir expressamente o aproveitamento fiscal do ágio às aquisições realizadas entre partes não dependentes. Por isso, é essencial observar o regime temporal: aquisições até 31/12/2014 e reorganizações até 31/12/2017 podem seguir o regime anterior, conforme a regra de transição do art. 65. Nas operações posteriores, aplica-se a Lei 12.973/2014.

Tese Jurídica Oficial

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