MS 28.123-DF

Não é ilegal a fixação do limite máximo de Custo Variável Unitário (CVU), como requisito para habilitação técnica para contratação de potência elétrica e de energia associada em leilão a ser efetivado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de participação de licitante que detém usinas termelétricas a óleo diesel ou óleo combustível e com CVU maior que o previsto no edital, participar do leilão, afastada aquela exigência. No caso, o ato coator refere-se à fixação do limite máximo de R$ 600,00/MWh (seiscentos reais por megawatt-hora) para o Custo Variável Unitário - CVU, como requisito para habilitação técnica em leilão a ser efetivado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), para contratação de potência elétrica e de energia associada, denominado "Leilão de Reserva de Capacidade, de 2021", conforme previsto no art. 7º, III, da Portaria Normativa MME n. 20/2021. Sobre o tema, o Decreto n. 10.707/2021, que regulamenta a contratação de reserva de capacidade, na forma de potência, em seu art. 4º, determina que os estudos elaborados para subsidiar a metodologia de definição do montante total de reserva de capacidade serão submetidos a consulta pública realizada pelo Ministério de Minas e Energia. Não há falar em vício formal concernente ao desatendimento do preceito acima citado, pois, de acordo com as Notas Técnicas n. 56/2021 e 93/2021, disponíveis no sítio eletrônico do Ministério das Minas e Energia como anexos à Consulta Pública n. 108, de 28/05/2021, o Ministério das Minas e Energia esperava as contribuições vertidas da consulta pública para "nortear a definição" do CVU, naquele momento ainda não estabelecido, para fins de habilitação de empreendimentos termelétricos no certame e, assim, suprir a lacuna da minuta da Portaria que conteria as diretrizes para a realização do referido leilão. Ademais, verificou-se que o critério de qualificação por valor de CVU não afetou a competição do certame, pois: (i) para o leilão, foram cadastrados 132 projetos, totalizando 50.691 MWh de capacidade instalada, dos quais 41.254 MWh são de novos empreendimentos de geração; (ii) a oferta de novos empreendimentos cadastrados para o leilão corresponde a 76% do atual parque termelétrico brasileiro e reflete o tamanho do interesse de empreendimentos novos e existentes em participar do certame; (iii) das 93 usinas termelétricas listadas pelo Operador Nacional do Sistema (NOS), 56 possuem CVU menor ou igual a R$ 600,00/MWh, cerca de 60% dos empreendimentos; (iv) embora, no parque termelétrico em operação, encontrem-se algumas usinas antigas, a maioria delas teria condições de participar do leilão, segundo o critério do CVU máximo. Por outro lado, descabe falar em exigência desmotivada, pois, de acordo com a União, a restrição à habilitação de empreendimentos termelétricos cujo custo variável unitário (CVU) seja superior a R$ 600,00/MWh atende a compromissos ambientais internacionais assumidos pelo País e busca "garantir a confiabilidade do suprimento de energia elétrica a mínimo custo, incorporando ainda limites para emissões de gases de efeito estufa e novas tecnologias", conforme a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC), instituída pela Lei n. 12.187/2009 e regulamentada pelo Decreto n. 9.578/2018, no escopo de substituir combustíveis com maiores fatores de emissão por outros com menor emissão, o que resulta em aumento da eficiência energética e em crescente inserção de fontes renováveis. Vale ressaltar que a exigência em questão acha-se fundada no art. 1º da Lei n. 9.478/1997, que estabelece, entre os objetivos da política energética nacional, a proteção dos interesses do consumidor e a proteção do meio ambiente, bem como nas disposições da Lei n. 12.187/2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC), na busca por garantir que o desenvolvimento econômico e social contribua para a proteção do sistema climático global. O Decreto n. 9.578/2018, que atualmente regulamenta a PNMC, definiu os Planos Decenais de Expansão de Energia (PDEs) como um dos planos setoriais de mitigação e de adaptação às mudanças climáticas (art. 17, III), cuja efetivação ocorre por meio da expansão da oferta hidrelétrica, da oferta de fontes alternativas renováveis, da oferta de biocombustíveis e do incremento da eficiência energética (art. 19, III). Nesse mesmo sentido, o PDE 2030 apresenta "a redução da participação de termelétricas a diesel e óleo combustível (...) por combustíveis que emitam menos GEE, como o gás natural ou outros combustíveis renováveis, bem como medidas para se aumentar a eficiência energética dos meios de geração de energia, transporte e processos industriais". Segundo a Nota Informativa nº 00050/2021/DPE/SPE, o valor do CVU corresponde ao valor a ser pago pela energia gerada, daí a necessidade de limitar o CVU das participantes com o objetivo de garantir a modicidade tarifária. Com efeito, a participação das usinas operadas pela impetrante implicará elevado custo final na tarifa de energia elétrica a ser paga pela coletividade, em direção oposta ao interesse público. Se assim fosse, de acordo com a Nota Informativa n. 70/2021/DPE/SPE, elaborada pelo MME, o consumidor teria de pagar 65,8% mais caro pela energia gerada do que o limite inicialmente estabelecido nas diretrizes do Poder Concedente, sem contar que o afastamento do limite do CVU de R$ 600,00/MWh, traria custo adicional ao consumidor de energia elétrica da ordem de R$ 22,6 bilhões durante os 15 anos de contrato. Assim, mostrou-se inadequada e imprópria a comparação do CVU exigido para o leilão em tela (R$ 600,00/MWh) com o adotado no Procedimento Competitivo Simplificado para Contratação de Reserva de Capacidade de 2021, conforme Portaria MME nº 24/2021 (até R$ 1.000,00/MWh), porque, segundo as informações coligidas no feito, o primeiro visa "atender aos requisitos estruturais de potência do sistema identificados nos estudos de planejamento no âmbito do PDE 2030" e contempla "contratos de longo prazo (15 anos) com vistas a remunerar e viabilizar empreendimentos que contribuirão de forma estrutural com o SIN", ao passo que o segundo objetiva "viabilizar uma contratação emergencial para endereçar a crise hídrica no país", com a celebração de contratos "de pouco mais de 3 anos, o que, por si só, já justificaria preços mais elevados", sendo o prazo de implantação dos empreendimentos "muito curto (aproximadamente 7 meses), o que contribui para a elevação dos custos da contratação". Por fim, contrapor as declarações da autoridade impetrada, para concluir que a limitação do CVU nada interfere no meio ambiente e também não representa impacto na tarifa de energia, além de militar em desfavor da presunção de legitimidade do ato administrativo, demanda necessária dilação probatória, medida inadmissível na via mandamental. Não é ilegal a fixação do limite máximo de Custo Variável Unitário (CVU), como requisito para habilitação técnica para contratação de potência elétrica e de energia associada em leilão a ser efetivado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). O STJ analisou a legalidade da exigência, prevista em edital de leilão da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), que estabeleceu limite máximo de R$ 600,00/MWh para o Custo Variável Unitário (CVU) como condição para habilitação técnica de usinas termelétricas. A impetrante defendia que a restrição seria ilegal e comprometeria a competitividade do certame. O Tribunal, contudo, concluiu que a exigência é legítima e encontra fundamento na política energética nacional, especialmente na necessidade de garantir modicidade tarifária, eficiência energética e observância de compromissos ambientais assumidos pelo Brasil. O STJ destacou que a definição do CVU foi precedida de consulta pública e estudos técnicos promovidos pelo Ministério de Minas e Energia, em conformidade com o Decreto 10.707/2021. Além disso, não houve demonstração de restrição indevida à competitividade, pois número significativo de empreendimentos estava apto a participar do leilão dentro do limite estabelecido. Também foi ressaltado que a limitação atende aos objetivos da Política Nacional sobre Mudança do Clima , instituída pela Lei 12.187/2009, bem como aos princípios da proteção do consumidor e do meio ambiente previstos na Lei 9.478/1997. A exclusão de usinas com CVU elevado visa evitar repasse excessivo de custos à coletividade e incentivar fontes menos poluentes. Por fim, o Tribunal observou que afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo demandaria dilação probatória, o que é inviável na via do mandado de segurança.

Tese Jurídica Oficial

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