AgRg no AREsp 2.079.040-SP

Houve a descriminalização ( abolitio criminis ) da conduta de apenas deixar de observar as formalidades legais na dispensa ou inexigibilidade de licitação. Isso ocorreu porque a nova legislação licitatória, ao transferir os delitos para o Código Penal, optou por não criminalizar mais esse mero descumprimento formal. A revogação da parte final do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 não reproduzida no art. 337-E do Código Penal configura abolitio criminis da conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação. A questão consiste em saber se, diante da revogação do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 pela Lei n. 14.133/2021 e da tipificação atualmente prevista no art. 337-E do Código Penal (CP), houve abolitio criminis da conduta consistente em deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa de licitação, em hipótese legal de dispensa por valor (art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993). O revogado art. 89, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 dispunha que tanto a dispensa ou a declaração de inexigibilidade de licitação em desconformidade com as hipóteses legais quanto à inobservância das formalidades inerentes aos procedimentos de dispensa ou de inexigibilidade ensejavam responsabilização criminal do agente público e daqueles que concorressem para a consumação do delito, beneficiando-se da contratação direta ilegal. De fato, a conduta de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais ocorre quando a lei não autorizava a contratação direta e, ainda assim, o agente público, em afronta ao comando normativo, realiza a contratação. Por sua vez, a conduta de deixar de observar as formalidades configurava-se quando, diante de hipótese regular de dispensa ou de inexigibilidade, o agente público não cumpria as formalidades exigidas para sua efetivação. Com o advento da Lei n. 14.133/2021, a parte final do referido dispositivo não foi reproduzida pelo art. 337-E do Código Penal, que passou a prever: "Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei". Nesse cenário, nos termos do art. 2º do CP, operou-se abolitio criminis quanto à conduta relacionada à inobservância das formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, permanecendo típica a primeira parte do antigo art. 89 da do respectivo preceito secundário. Houve a descriminalização ( abolitio criminis ) da conduta de apenas deixar de observar as formalidades legais na dispensa ou inexigibilidade de licitação . Isso ocorreu porque a nova legislação licitatória, ao transferir os delitos para o Código Penal, optou por não criminalizar mais esse mero descumprimento formal. O STJ reconheceu que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos ( Lei nº 14.133/2021 ) promoveu verdadeira descriminalização parcial do antigo crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. O dispositivo revogado punia duas condutas distintas: dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais; deixar de observar as formalidades legais pertinentes à dispensa ou inexigibilidade. Com a revogação da antiga Lei de Licitações, os crimes licitatórios foram transferidos para o Código Penal. Entretanto, o novo art. 337-E do CP passou a incriminar apenas a contratação direta realizada fora das hipóteses previstas em lei . Assim, a parte do antigo art. 89 que criminalizava o mero descumprimento de formalidades procedimentais deixou de existir no novo sistema penal. O STJ concluiu que isso configura hipótese clássica de abolitio criminis , nos termos do art. 2º do Código Penal, pois a nova legislação optou conscientemente por não manter essa incriminação. Desse modo: continua sendo crime contratar diretamente fora das hipóteses legais; porém, não é mais crime apenas deixar de cumprir formalidades em hipótese de dispensa ou inexigibilidade que era legalmente admitida.

Tese Jurídica Oficial

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