AgRg no REsp 1.774.165-PR

Os crimes de formação de cartel e fraude à licitação são crimes formais que se consumam com a frustração da competição, independente do recebimento da vantagem ilícita ou danos ao erário. Os crimes de formação de cartel e de fraude a licitação não necessariamente acarretam prejuízo financeiro direito à entidade pública lesada. Sobre os tipos congruentes e incongruentes, a doutrina esclarece que "denominam-se delitos de intenção (ou de tendência interna transcendente) aqueles em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita ser alcançado de fato para a consumação do crime (tipos incongruentes)". Especificamente quanto ao crime de fraude a licitação (art. 90 da Lei n. 8.666/1993) a doutrina adverte que se tratada de infração de natureza formal que se consuma "com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção de vantagem econômica". Idêntica natureza jurídica é reconhecida ao crime de formação de cartel. A esse respeito a doutrina esclarece que "[...] o 'ajuste' é suficiente para ensejar a sua consumação. Tanto é assim, que o próprio tipo penal refere que o Cartel é formado 'visando' e não 'obtendo' resultado de fixação artificial de preços". De fato, é perfeitamente viável que ocorra burla a ordem econômica, mediante ajuste ou acordo de empresas, de forma que se propicie o domínio de determinado mercado ou a eliminação, total ou parcial, da concorrência. De igual maneira, nada impede que, em determinadas situações, se frustre a concorrência, mediante ajuste, do caráter competitivo de procedimento licitatório. Nessas situações a comprovação da prática delitiva pode ser aferida pela intensão de se associarem os agentes com o propósito de frustrar a concorrência, evidenciada por comportamentos lineares dos participantes do cartel, independentemente da ocorrência de prejuízo econômico alheio ou de benefício próprio imediato. Destarte, mostrou-se desnecessária, no caso, e até mesmo inócua, a realização de perícia contábil-financeira para demonstrar prejuízo, resultado naturalístico que não vincula a consumação dos crimes plurissubjetivos em questão.

Tese Jurídica Oficial

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