ADI 7.158-DF

É constitucional o critério (art. 11, §7º, LC nº 87/1996) que considera como Estado destinatário, para recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço. O § 7º do art. 11 da Lei Complementar (LC) 87/1996, incluído pela LC 190/2022, além de não alterar o fato gerador do ICMS, tal como previsto pelo art. 155, II, da CF/1988 — eis que permanece exigindo a ocorrência de circulação jurídica para a incidência do imposto —, está em consonância com a EC 87/2015. O art. 11 da Lei Complementar 87/1996 dispõe sobre o aspecto espacial do ICMS, na medida em que estipula critérios diversos para a definição do local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo recolhimento. Já o art. 155, II, da CF/1988, indica o elemento material da obrigação tributária. Trata-se de normas que fixam aspectos distintos da relação jurídico-tributária. Destarte, o legislador infraconstitucional — ao fixar como sujeito ativo do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL-ICMS) o estado em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o domicílio fiscal do adquirente ou tomador — visa garantir o equilíbrio na arrecadação tributária daquele imposto pelas unidades federadas, sejam elas produtoras ou destinatárias das mercadorias ou serviços (§ 7º do art. 11 da LC 87/1996, na redação dada pela LC 190/2022). Nesse contexto, o diferencial de alíquotas nas operações interestaduais cabe ao estado em que localizado o consumidor final, ou seja, à unidade federada em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedentes as ações para reconhecer a constitucionalidade do § 7º do art. 11 da LC 87/1996, na redação dada pela LC 190/2022. É constitucional o critério (art. 11, §7º, LC nº 87/1996) que considera como Estado destinatário, para recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço. O STF analisou a constitucionalidade do § 7º do art. 11 da Lei Kandir, incluído pela LC 190/2022, que define como sujeito ativo do DIFAL o estado em que efetivamente ocorre a entrada física da mercadoria ou o encerramento da prestação do serviço. A Corte concluiu que a norma é compatível com a Constituição e com a sistemática criada pela EC 87/2015, responsável por redistribuir a arrecadação do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. O Tribunal destacou que o dispositivo não altera o fato gerador do ICMS. A incidência do imposto continua dependendo da circulação jurídica da mercadoria ou da prestação de serviço, nos termos do art. 155, II, da Constituição. O que a LC 190/2022 fez foi apenas disciplinar o aspecto espacial da obrigação tributária, isto é, definir qual estado possui legitimidade para arrecadar o DIFAL. Segundo o STF, o critério da entrada física da mercadoria busca assegurar equilíbrio federativo e evitar distorções arrecadatórias, especialmente no comércio interestadual eletrônico. Assim, o DIFAL pertence ao estado onde efetivamente está localizado o consumidor final, ainda que o domicílio fiscal formal do adquirente esteja em outro local.

Tese Jurídica Oficial

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