REsp 2.247.908-RS

A tese firmada no Tema 1197/STJ que admite a incidência da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal em conjunto com o art. 129, § 9º, do mesmo Código, não se aplica às hipóteses do art. 129, § 13, do Código Penal, em que a condição de mulher e a violência de gênero já são elementos do tipo. A tese firmada no Tema 1197/STJ que admite a incidência da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal em conjunto com o art. 129, § 9º, do mesmo Código, não se aplica às hipóteses do art. 129, § 13, do Código Penal, em que a condição de mulher e a violência de gênero já são elementos do tipo. A tese firmada no Tema 1.197 do STJ , que admite a incidência da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal em conjunto com o art. 129, § 9º, do mesmo Código , não se aplica às hipóteses do art. 129, § 13, do Código Penal , em que a condição de mulher e a violência de gênero já integram o próprio tipo penal. O STJ distinguiu duas hipóteses de lesão corporal previstas no Código Penal para definir quando é possível aplicar a agravante do art. 61, II, "f", que trata da prática do crime com violência contra a mulher por razões da condição do sexo feminino. No Tema 1.197 , a Corte firmou entendimento de que essa agravante pode incidir sobre o crime de lesão corporal praticado no contexto de violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP), pois o tipo penal tutela a violência no ambiente doméstico ou familiar, sem exigir que a vítima seja mulher nem que o crime decorra de violência de gênero . Assim, a agravante acrescenta um elemento que não está contido no tipo penal. A situação é diferente no art. 129, § 13 , introduzido pela Lei nº 14.188/2021. Esse dispositivo tipifica a lesão corporal praticada contra a mulher por razões da condição do sexo feminino , fazendo da violência de gênero e da condição da vítima elementos constitutivos do próprio crime . Por isso, aplicar novamente a agravante do art. 61, II, "f" implicaria bis in idem , já que a mesma circunstância seria utilizada duas vezes: primeiro para caracterizar o delito qualificado e, depois, para aumentar a pena.

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