AgRg no REsp 2.015.310-MG

É possível o distinguishing quanto ao Tema 918/STJ e absolvição do acusado por crime de estupro de vulnerável, quando no caso concreto: (i) não houver grande diferença de idade entre vítima e acusado; e (ii) houver convívio marital do casal, após nascimento da filha, devidamente reconhecida. Estupro de vulnerável e Tema Repetitivo 918 do STJ O estupro de vulnerável está previsto no art. 217-A ao Código Penal: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. É possível perceber que é crime praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos. Ademais, cabe destacar que a lei traz uma presunção absoluta de que a vítima não tem capacidade de compreender a gravidade dos fatos. Veja-se: Art. 217-A. [...] § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Inserido pela Lei nº 13.718/2018) Por isso, a interpretação literal permite concluir que o consentimento da vítima é irrelevante para a consumação do delito, mesmo que haja um relacionamento entre a vítima e o autor da conduta. Embora a lei seja clara, a controvérsia jurisprudencial surgiu exatamente em relação às situações em que há o consentimento da vítima, em especial em razão da existência de relacionamento amoroso. Em razão disso, o STJ afetou o Tema Repetitivo 918 para discutir se a concordância da vítima menor de 14 anos possui relevância jurídico-penal a afastar a tipicidade do crime previsto no art. 217-A do Código Penal. Ao julgar o Tema, o STJ entendeu que não há relevância do consentimento e fixou a seguinte tese, em observância à interpretação literal da lei: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Importante destacar, para a compreensão do julgado que, no caso concreto analisado no Repetitivo, a vítima era criança, com 8 anos de idade, enquanto que o imputado possuía idade superior a 21 anos. Portanto, nota-se considerável diferença de idade. Caso concreto e distinguishing No caso agora em análise, o réu possuía, ao tempo do fato, 19 anos de idade, e praticou conjunção carnal com a vítima, adolescente, que na época dos fatos contava com apenas 12 anos de idade, resultando em gravidez, cuja criança do sexo feminino nasceu. Desde o nascimento da filha, o casal passou a viver maritalmente (como casados). O réu foi absolvido em duas instâncias. A discussão sobre a absolvição do imputado chegou ao STJ. A Corte, no caso concreto, realizou o distinguishing em relação ao precedente do Repetitivo 918. O distinguishing é técnica de decisão adotada pelos tribunais quando há evidente distinção do caso concreto apreciado no julgado paradigma e no processo em julgamento. Como explica Fredie Didie Jr: Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente. Nesse contexto, o STJ diferenciou os casos concretos analisados e manteve a absolvição do imputado por ausência de afetação relevante do bem jurídico, pela desnecessidade da pena e inexistência de proveito social com a condenação do denunciado. A Corte apontou que, no caso: A diferença de idade entre o acusado e a vítima não se mostrou tão distante quanto do acórdão paradigma; Houve o nascimento da filha do casal, devidamente registrada, fato social superveniente e relevante que deve ser considerado no contexto do crime; O casal passou a viver maritalmente; A condenação do jovem, agora pai de família, acarretaria uma sanção severa, a ponto de destruir uma entidade familiar; Relevante pontuar que o Direito Penal aplica-se apenas em último caso quando os outros ramos do Direito forem insuficientes para proteger o bem jurídico (princípio da subsidiariedade) e protege apenas alguns bens jurídicos (princípio da fragmentariedade). Ademais, a pena deve ser proporcional (princípio da proporcionalidade). Assim, observando os princípios da fragmentariedade, subsidiariedade e proporcionalidade, o imputado deve ser absolvido. É possível realizar distinguishing em relação ao Tema 918 do STJ e absolver o acusado pelo crime de estupro de vulnerável quando o caso concreto apresentar circunstâncias absolutamente excepcionais, como pequena diferença de idade entre os envolvidos e posterior constituição de núcleo familiar com nascimento e reconhecimento do filho. O STJ manteve a absolvição de um acusado por estupro de vulnerável ao entender que o caso possuía características excepcionais , que impediam a aplicação automática da tese firmada no Tema Repetitivo 918. O Tema 918 estabelece que basta a prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos para a configuração do crime , sendo irrelevantes o consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso. Entretanto, no caso concreto, o STJ verificou circunstâncias muito particulares. O acusado tinha 19 anos , a vítima 12 anos , houve gravidez, nascimento da filha do casal, reconhecimento da paternidade e posterior convivência familiar estável. Diante desse contexto, a Corte entendeu que a hipótese era significativamente distinta daquela analisada no precedente repetitivo, que envolvia uma criança de apenas 8 anos e um adulto com mais de 21 anos. Aplicando a técnica do distinguishing , o STJ concluiu que a incidência automática do Tema 918, naquele cenário específico, não atenderia aos princípios da proporcionalidade, da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal. Assim, preservou a absolvição já proferida pelas instâncias ordinárias. A decisão não revogou nem flexibilizou a tese do Tema 918 . Apenas reconheceu que precedentes obrigatórios podem deixar de ser aplicados quando o caso concreto apresenta peculiaridades relevantes que afastam a identidade fática necessária à sua incidência.

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