REsp 2.029.719-RJ

A mera intermediação na contratação de show artístico sem licitação, prevista no art. 25, III, da Lei 8.666/1993, não configura ato de improbidade administrativa se ausente prova de superfaturamento ou de benefício indevido. A questão em discussão consiste em saber se a contratação de show artístico sem licitação, com base na inexigibilidade prevista no art. 25, III, da Lei 8.666/1993, configura ato de improbidade administrativa, considerando a ausência de dolo específico e de dano efetivo ao erário. Com efeito, a partir da entrada em vigor da Lei n. 14.230/2021, para a configuração da prática de ato de improbidade administrativa, exige-se a presença do dolo específico do agente de obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiro. Já em relação ao art. 10 da Lei n. 8.492/1992 (Lei de improbidade Administrativa - LIA), além da presença de ação ou omissão dolosa, deve ser comprovada a efetiva perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, o Tribunal de origem fundamentou a condenação dos réus tão somente porque a empresa contratada para promover a estrutura do evento não era representante exclusiva do cantor contratado, mas "mera intermediária entre a administração pública e a empresa representante exclusiva do cantor". Não houve, todavia, qualquer demonstração de que os réus agiram com "o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade", como exigido pela nova redação do § 1º do art. 11 da LIA. Além disso, também não se admite mais o chamado dano in re ipsa (presumido) para a configuração da improbidade administrativa pelo art. 10 da LIA, pois a legislação passou a exigir a demonstração da prova efetiva da lesão ao erário, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o Tribunal de origem se limitou a afirmar que, "no que tange à prova da efetiva lesão ao erário, em casos como o presente, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que o dano é in re ipsa ". Quanto à questão da comprovação do dano ao erário, percebe-se que o Tribunal de origem, na verdade, remeteu à fase de liquidação de sentença não a apuração do quantum debeatur - como seria de rigor -, mas sim a própria existência ou não de prejuízo, tanto que, instado a se manifestar sobre essa questão por meio de embargos de declaração, afirmou que, "Quanto à inexistência de superfaturamento, a matéria será apurada em liquidação de sentença". Ora, cabia ao Ministério Público, autor da ação civil pública, tentar demonstrar a existência de superfaturamento na contratação do artista consagrado, pois o serviço ( show ) foi efetivamente prestado, e, uma vez demonstrado o prejuízo ao erário, após o exercício do contraditório, pleitear a remessa à fase de liquidação de sentença apenas para apuração do quantum a ser ressarcido aos cofres públicos, o que, todavia, não ocorreu. Nesse sentido, não houve qualquer questionamento acerca do montante pago pela apresentação do cantor sertanejo no aludido evento dos servidores municipais e nem quanto ao destino dos recursos, tampouco se cogitou de locupletamento ilícito dos agentes públicos ou da prática de qualquer ato de desonestidade. Dessa forma, tal o quadro delineado, não sendo possível enquadrar a conduta imputada aos réus no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa - considerando a ausência de dano efetivo ao erário - e nem no art. 11 do mesmo diploma legal - tendo em vista a falta de demonstração do dolo específico dos agentes em obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros -, impõe-se a improcedência da ação civil pública. A mera intermediação na contratação de show artístico sem licitação , prevista no art. 25, III, da Lei 8.666/1993, não configura ato de improbidade administrativa se ausente prova de superfaturamento ou de benefício indevido. O STJ examinou se a contratação de show artístico por inexigibilidade de licitação, com participação de empresa intermediária, configuraria ato de improbidade administrativa. A Corte destacou que, após a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021 , a configuração da improbidade exige: dolo específico (art. 11 da LIA), ou seja, intenção de obter proveito ou benefício indevido; dano efetivo ao erário (art. 10 da LIA), não sendo mais admitido dano presumido ( in re ipsa ). No caso, o Tribunal de origem condenou os réus apenas porque a empresa contratada não era representante exclusiva do artista, mas mera intermediária. Contudo: o show foi efetivamente realizado; não houve prova de superfaturamento; não se demonstrou enriquecimento ilícito; não ficou comprovado dolo específico dos agentes. O STJ ressaltou que a simples irregularidade formal ou a presença de intermediário não basta para caracterizar improbidade. Além disso, a existência de dano não pode ser remetida para apuração futura em liquidação se sequer foi demonstrada sua ocorrência. Assim, ausentes os requisitos legais, a ação de improbidade foi julgada improcedente.

Tese Jurídica Oficial

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