REsp 1.737.359-PR

Durante o período em que vigorou a redação dada pela Lei n. 11.727/2008, por expressa disposição legal, o contribuinte distribuidor de combustível estava autorizado a apropriar-se de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, referentes a aquisições de álcool para revenda, correspondentes aos valores devidos em decorrência dessa operação. Cinge-se a controvérsia em definir se o distribuidor de combustível tem direito de descontar créditos da Contribuição para o PIS e da COFINS na aquisição de álcool (etanol etílico hidratado e álcool anidro) para revenda quando vigoravam as alterações da Lei n. 9.718/1998, com a redação dada pela Lei n. 11.727/2008, vinculados a receitas não tributadas. Sobre o tema, ressalta-se que a incidência monofásica da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre derivados de petróleo foi instituída pela Lei n. 9.990/2000, que deu nova redação ao art. 4º da Lei n. 9.718/1998, concentrando a exigência dos aludidos tributos nas figuras dos produtores e importadores. Nesse contexto, no Tema 1093/STJ, a Primeira Seção concluiu que, em regra, a instituição de regime monofásico da contribuição ao PIS e da COFINS é incompatível com o direito à apropriação de créditos, ressalvadas as hipóteses expressamente delineadas pelo legislador. Embora, em princípio, os precedentes da Primeira Seção aparentem ser aplicáveis à hipótese sob escrutínio, impõe-se necessário distinguishing, pois, no Tema 1093/STJ, a partir da interpretação conjunta dos arts. 2º, § 1º-A, e 3º, I, b, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, fixou-se diretrizes gerais para todos os bens sujeitos à monofasia, impedindo o creditamento no tocante à obtenção de bens destinados à revenda, a exemplo de produtos farmacêuticos ou de higiene pessoal e autopeças, excetuado o álcool, cujo direito à apuração de crédito encontra supedâneo em preceito legal diverso. Com efeito, o art. 5º, § 13, da Lei n. 9.718/1998, com redação dada pela Lei nº 11.727/2008 (vigente à época dos fatos), possibilitava ao produtor, importador ou distribuidor de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeito ao regime de apuração não cumulativa do PIS e da COFINS, o creditamento relativo à aquisição do produto para revenda. Vale anotar que o direito ao creditamento foi posteriormente limitado, com a exclusão da figura do distribuidor para tal fim, por meio da Medida Provisória n. 613/2013, convertida na Lei n. 12.859/2013. Assim, o fato de a contribuinte ter decidido pelo regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre combustíveis, previsto na Lei n. 9.718/1998, não afasta a sistemática não cumulativa da Contribuição para o PIS e da COFINS, restando plenamente possível o desconto de créditos relativos à aquisição de álcool (etanol etílico hidratado e álcool anidro) para revenda. Portanto, conclui-se que, durante o período em que vigorou a redação dada pela Lei n. 11.727/2008, por expressa disposição legal, o contribuinte distribuidor de combustível estava autorizado a apropriar-se de créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, referentes a aquisições de álcool para revenda, correspondentes aos valores devidos em decorrência dessa operação. Por fim, a diretriz firmada pela Primeira Seção desta Corte, no Tema 1093/STJ, não se aplica às aquisições de álcool, pois: (i) há norma legal expressa autorizando a apropriação de créditos nessas hipóteses; e (ii) as teses vinculantes foram fixadas tendo em conta, precipuamente, o regime da aquisição de bens para revenda previsto nos arts. 3º, I, b, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, não versando, portanto, sobre a obtenção de álcool destinado à revenda, como no caso. Durante o período em que vigorou a redação conferida pela Lei nº 11.727/2008 ao art. 5º, § 13, da Lei nº 9.718/1998 , o distribuidor de combustíveis tinha direito de apropriar créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS relativos à aquisição de álcool (etanol hidratado e álcool anidro) para revenda, por expressa autorização legal. O STJ decidiu que os distribuidores de combustíveis tinham direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre a aquisição de álcool para revenda durante a vigência da redação do art. 5º, § 13, da Lei nº 9.718/1998, introduzida pela Lei nº 11.727/2008. Em regra, o regime monofásico de PIS e COFINS concentra a tributação no fabricante ou importador, afastando a possibilidade de creditamento nas etapas posteriores da cadeia de comercialização. Esse entendimento foi consolidado pelo STJ no Tema 1.093 dos recursos repetitivos , segundo o qual a monofasia é, em princípio, incompatível com a apropriação de créditos relativos a bens destinados à revenda. Entretanto, o Tribunal destacou que o caso do álcool destinado à revenda constitui uma exceção expressamente prevista em lei . À época dos fatos, o art. 5º, § 13, da Lei nº 9.718/1998 autorizava expressamente que produtores, importadores e distribuidores de álcool submetidos ao regime não cumulativo apurassem créditos de PIS e COFINS sobre essas aquisições. Por essa razão, o STJ realizou um distinguishing em relação ao Tema 1.093. A Corte esclareceu que a tese repetitiva tratou da regra geral aplicável aos produtos sujeitos ao regime monofásico, mas não alcançou a situação específica do álcool, justamente porque havia autorização legal própria para o creditamento. O Tribunal também observou que esse benefício foi posteriormente restringido pela Medida Provisória nº 613/2013, convertida na Lei nº 12.859/2013, que excluiu o distribuidor de combustíveis do rol de contribuintes autorizados a aproveitar esses créditos. Assim, o direito reconhecido pelo STJ limita-se ao período em que vigorou a redação anterior da lei.

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