ADI 3.973/DF

É inconstitucional a interpretação de cláusula de Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) que permite ao estado-membro tributar, por meio do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), subvenção econômica repassada pela União às concessionárias de energia elétrica. É inconstitucional a interpretação de cláusula de Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) que permite ao estado-membro tributar, por meio do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), subvenção econômica repassada pela União às concessionárias de energia elétrica. A subvenção econômica, instituída para garantir a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda (1), opera a partir do repasse de valores às empresas concessionárias pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Por- tanto, trata-se de uma relação jurídica estabelecida entre a União e as concessionárias de energia elétrica, que são prestadoras de serviço público, nos moldes do art. 175 da Constituição. Esse modelo foi implementado a partir de 2002 e representa uma compensação financeira pelos ônus impostos pelo poder concedente às empresas prestadoras do serviço diante da mudança na política tari- fária. Trata-se, portanto, de verba para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença, de maneira a não ocasionar o repasse das novas restrições à cobrança dos valores tarifários aos consumido- res finais, preservando-se a política de modicidade das tarifas. Neste cenário, incluir a subvenção econômica paga pela União às concessionárias no âmbito de incidên- cia do ICMS seria alargar a compreensão das expressões “saída de mercadoria do estabelecimento comer- cial" e "valor da operação" eleitas para definir os aspectos material e quantitativo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. Isso levaria à atribuição de ônus tributários consideráveis, em detri- mento de princípios constitucionais caros ao sistema de proteção social do cidadão, representados pela capacidade contributiva, isonomia e não confisco. Além disso, a questão discutida se enquadra no Objetivo de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Organização das Nações Unidas (ONU) nº 7: “Energia Acessível e Limpa - Assegurar o acesso confiável, sus- tentável, moderno e a preço acessível à energia para todos”. Os ODS podem servir como diretriz para a for- mação das decisões judiciais em atenção ao art. 1º, III; e art. 3º, II, da Constituição. Por fim, a política tarifária fixada pela União, com descontos a consumidores de baixa renda, não confi- gura isenção heterônoma (CF/1988, art. 151, III), pois as normas da agência reguladora não são normas de isenção tributária, ainda que produzam efeitos reflexos sobre a relação entre o Fisco estadual e as concessionárias. Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto da Cláusula Primeira do Convênio ICMS n° 60/2007 do Conselho Nacional de Política Fazendária (2), de maneira a afastar a interpretação que permita aos Estados da Bahia e de Rondônia tributar por via do ICMS o valor da subvenção econômica repassado pela União às concessionárias de energia elétrica, consoante a Lei nº 10.438/2002. É inconstitucional incluir, na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, a subvenção econômica paga pela União às concessionárias para garantir tarifas mais baixas aos consumidores de baixa renda. A subvenção econômica foi criada para compensar financeiramente as concessionárias de energia pelos custos decorrentes da política tarifária destinada aos consumidores de baixa renda. O dinheiro é repassado pela União às empresas por meio da ANEEL e tem como finalidade preservar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão e evitar que o benefício tarifário seja repassado aos consumidores. Para o STF, essa subvenção não integra o valor da operação de fornecimento de energia elétrica que serve de base para o ICMS. Incluir esse valor na tributação estadual ampliaria indevidamente os elementos material e quantitativo do imposto e poderia gerar carga tributária incompatível com a capacidade contributiva, a isonomia e a vedação ao confisco. A decisão também afastou a ideia de que a política tarifária da União configuraria isenção heterônoma . As normas que estabelecem os descontos tarifários não são normas de isenção tributária, ainda que produzam efeitos indiretos sobre a relação entre as concessionárias e o Fisco estadual.

Tese Jurídica Oficial

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