AREsp 1.688.160-RS

A mudança de entendimento da Administração Tributária sobre a cobrança de um tributo, que antes não era exigido, só pode ser aplicada para fatos posteriores à mudança. Cinge-se a controvérsia em saber se ausência de cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços - ICMS sobre a subvenção advinda da conta de Desenvolvimento Energético (CDE) importa em mudança de orientação reiterada para os fins do art. 146 do Código Tributário Nacional (CTN). Nesse sentido, para a referida análise se faz necessária a interpretação conjunta do art. 146 do CTN, com o art. 100 do mesmo diploma legal. O art. 100 do CTN assim está plasmado: "São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo". No caso, o Estado recorrente não cobrava ICMS sobre a subvenção referida, o que implica na caracterização de uma prática reiterada da administração tributária, ou seja, norma complementar para os fins do inciso III do art. 100 do CTN. Por sua vez, o art. 146 do CTN tem o seguinte teor: "A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". O parágrafo único do art. 100 do CTN acrescenta a disposição no sentido de que devem ser excluídas as penalidades, juros e correção monetária da base de cálculo do tributo. Todavia, a tese de que apenas essas parcelas deveriam ser excluídas, sendo impositivo o pagamento de tributo de fatos geradores ocorrentes quando daquela prática reiterada, vai de encontro à disposição do referido normativo de caracterizar como norma complementar essa prática da administração, porquanto como norma tributária deve obedecer aos princípio da irretroatividade, vedando que a alteração dessas práticas possa atingir fatos já realizados na égide dessa norma complementar. Dessa forma, com a análise dos dois dispositivos acima transcritos, verifica-se que a alteração na cobrança de imposto que não estava sendo cobrado, em face de uma decisão administrativa, determina que o tributo somente pode incidir quanto a fato gerador posterior à modificação administrativa. A alteração de entendimento da Administração Tributária acerca da incidência de tributo somente pode produzir efeitos para fatos geradores posteriores à mudança de orientação administrativa. O STJ decidiu que, quando a Administração Tributária adota durante longo período uma prática reiterada de não cobrar determinado tributo, essa conduta passa a configurar verdadeira norma complementar tributária, nos termos do art. 100, III, do CTN. No caso concreto, o Estado não exigia ICMS sobre valores relacionados à Conta de Desenvolvimento Energético (CDE). Posteriormente, houve mudança de orientação administrativa para passar a exigir o tributo. A controvérsia era saber se essa nova interpretação poderia atingir fatos geradores ocorridos antes da alteração de entendimento. O STJ concluiu que não. Segundo a Corte, o art. 146 do CTN impede que a modificação dos critérios jurídicos adotados pela Administração Tributária seja aplicada retroativamente ao mesmo contribuinte. Assim, se o Fisco possuía entendimento consolidado de não incidência tributária e posteriormente altera sua interpretação, a nova orientação somente pode alcançar fatos geradores futuros. O Tribunal destacou que as práticas reiteradamente observadas pela Administração possuem natureza de norma complementar tributária, conforme expressamente previsto no art. 100 do CTN. Por isso, tais práticas também se submetem aos princípios da: segurança jurídica; proteção da confiança legítima; e irretroatividade tributária. O STJ ainda ressaltou que não faria sentido reconhecer a prática administrativa como norma complementar apenas para afastar multas e juros, mas permitir a cobrança retroativa do próprio tributo. Assim, a mudança de entendimento fiscal não pode surpreender o contribuinte em relação a fatos passados praticados sob orientação administrativa anterior.

Tese Jurídica Oficial

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