RE 598.677-RS

É necessária lei (não pode ser por decreto do executivo) para que o pagamento do ICMS seja feito antes da ocorrência do fato gerador, quando não houver substituição tributária. A substituição tributária progressiva do ICMS deve estar prevista em lei complementar federal. É inconstitucional a regulação do regime de antecipação tributária por decreto do Poder Executivo. No regime sem substituição tributária, o art. 150, § 7º, da Constituição Federal (CF) exige somente que a antecipação se faça “ex lege” e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. Já para as hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição tributária se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, “b”, da CF, a previsão em lei complementar. Ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que existe, necessariamente, é, também, a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência. Logo, é inviável, por meio de simples decreto, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Estado-membro. Há que se ressaltar que a abrangência do art. 150, § 7º, da CF vai além da substituição tributária, pois o núcleo central do tema é a antecipação em relação à ocorrência do fato gerador, e não apenas a figura passiva da substituição. A jurisprudência da Corte admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da respectiva obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, de modo que se possa afirmar que a fase preliminar é efetivamente preliminar da outra. Como no regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o momento da hipótese de incidência, as únicas exigências do art. 150, § 7º, da CF são as de que a antecipação se faça ex lege e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. A cobrança antecipada do ICMS constitui simples recolhimento cautelar enquanto não há o negócio jurídico da circulação, sobre o qual a regra jurídica, quanto ao imposto, incide. Por outro lado, apenas a antecipação tributária com substituição é que está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do art. 155, § 2º, XII, b, da CF. Com base nesse entendimento, o Plenário, apreciando o Tema 456 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, afastando a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território do Estado-membro. É necessária lei (não pode ser por decreto do executivo) para que o pagamento do ICMS seja feito antes da ocorrência do fato gerador , quando não houver substituição tributária. A substituição tributária progressiva do ICMS deve estar prevista em lei complementar federal. O STF analisou a constitucionalidade de decreto estadual que exigia o recolhimento antecipado do ICMS no momento da entrada da mercadoria no território do Estado, mesmo antes da ocorrência do fato gerador definitivo do imposto. A Corte entendeu que essa antecipação não pode ser criada por simples decreto do Poder Executivo. Isso porque o momento da ocorrência do fato gerador integra a chamada regra-matriz de incidência tributária, e qualquer alteração nesse aspecto depende de lei formal, em respeito ao princípio da legalidade tributária. O Tribunal fez uma distinção importante entre duas situações: Antecipação tributária sem substituição tributária Nessa hipótese, o contribuinte recolhe antecipadamente o ICMS, mas continua sendo o próprio sujeito passivo da obrigação. Aqui, a Constituição exige apenas que a antecipação seja instituída por lei (“ ex lege ”), conforme o art. 150, § 7º, da CF. Não há necessidade de lei complementar federal. Antecipação tributária com substituição tributária progressiva Nesse caso, um terceiro (substituto tributário) recolhe o imposto devido por operações futuras. Como há expressa previsão constitucional no art. 155, § 2º, XII, “b”, da CF, essa sistemática depende de disciplina em lei complementar federal. Assim, o STF invalidou o decreto estadual porque ele criou hipótese de recolhimento antecipado sem respaldo em lei formal.

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