ADI 6.030-DF

É constitucional a incidência da substituição tributária e do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS para as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional. O texto constitucional assegura às micro e pequenas empresas um regime tributário próprio, simplificado e diferenciado (CF/1988, art. 146, III, “d”), como forma de promoção do federalismo fiscal cooperativo de equilíbrio e da redução das desigualdades regionais. Nesse contexto, a própria Lei Complementar nº 123/2002 (Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte), ao considerar a necessidade em oferecer tratamento tributário diferenciado para o comércio interestadual, prevê, expressamente, que o ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e antecipação de imposto, com ou sem a incidência de diferença de alíquota interna e estadual, não integra o regime unificado de apuração e recolhimento do “Simples Nacional”. Não há se falar, portanto, em violação ao princípio da isonomia (CF/1988, art. 5º, caput) ou aos princípios da ordem econômica (CF/1988, art. 170, IX). Conforme jurisprudência desta Corte, a escolha pelo “Simples Nacional” é facultativa no âmbito do planejamento tributário da empresa, que arca com as vantagens e desvantagens dessa opção, a qual geralmente oferece um tratamento tributário mais vantajoso para micro e pequenas empresas. Dessa forma, é vedada a adesão parcial ao regime simplificado, pois estabelece, sem amparo legal, um regime tributário híbrido. Por fim, não cabe ao Poder Judiciário alterar os parâmetros ou os critérios utilizados pelo legislador na conformação do “Simples Nacional” com a finalidade de estabelecer situação mais favorável ao contribuinte a partir da combinação de legislações. Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 13, § 1º, XIII, “a”, “g”, item 2, e “h”, da Lei Complementar nº 123/2006. É constitucional a incidência da substituição tributária e do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS para as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional. O STF entendeu que a cobrança de ICMS por substituição tributária e do diferencial de alíquota (DIFAL) das empresas optantes pelo Simples Nacional é compatível com a Constituição Federal. A Corte destacou que a Constituição assegura às micro e pequenas empresas um regime tributário favorecido, mas isso não significa imunidade tributária nem exclusão automática de todos os regimes específicos de arrecadação do ICMS. A própria Lei Complementar nº 123/2006 prevê expressamente que determinadas hipóteses de ICMS, como substituição tributária, antecipação tributária e diferencial de alíquota, ficam fora do regime unificado do Simples Nacional. Assim, nesses casos, o imposto é recolhido separadamente. O STF também afastou alegações de violação à isonomia e à livre concorrência. Segundo o Tribunal, a adesão ao Simples Nacional é facultativa e integra o planejamento tributário do contribuinte, que aceita simultaneamente vantagens e limitações do regime. Por isso, não é possível que a empresa escolha apenas os aspectos mais favoráveis do sistema e rejeite os ônus legalmente previstos. Além disso, a Corte afirmou que o Judiciário não pode criar um “regime híbrido”, combinando regras do Simples com benefícios tributários incompatíveis com a legislação complementar.

Tese Jurídica Oficial

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