REsp 525.625-RS

É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, sendo inaplicável a condição de que trata o art. 166 do CTN. O feito decorre de ação promovida por concessionária de veículos objetivando o ressarcimento da diferença entre o valor de ICMS recolhido mediante uma base de cálculo pré-fixada, e o valor da venda realizada a menor, no regime de arrecadação por substituição tributária. O recurso especial foi provido, com a orientação decorrente do julgamento proferido na ADI 1.851-4/AL, no sentido de que o contribuinte não pode requerer a repetição/compensação do ICMS pago a maior quando o preço estimado da venda da mercadoria é superior ao valor efetivo da operação. Interposto recurso extraordinário, o Supremo Tribunal Federal determinou sua devolução para os fins do art. 543-B do CPC/1973. Retornando os autos a esta Corte Superior, foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento pelo STF do RE 593.849/MG e, após o julgamento do referido recurso extraordinário, foi determinada a remessa do feito ao órgão colegiado prolator da decisão para exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.040 do CPC/2015. No exercício do juízo de retratação verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849/MG, firmou a tese de que: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Observado que o contribuinte recolhe antecipadamente o tributo, com base em valor presumido quando da aquisição da mercadoria, na revenda por valor menor que o presumido, este mesmo contribuinte arca com a diferença, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante, sendo inaplicável, na espécie, a condição ao pleito repetitório de que trata o art. 166 do CTN. Vencido o Relator quando à fundamentação, prevalecendo o posicionamento lançado em voto-vista no sentido de que "... a repercussão econômica dos tributos é questão empírica. Saber quem suporta o ônus de determinado tributo, em dada circunstância, demanda a verificação de inúmeras variáveis econômicas, que não podem ser presumidas pelo simples fato de a mercadoria ter sido vendida por valor inferior ao presumido. Com efeito, a repercussão econômica dos tributos é questão das mais complexas e controversas na ciência das finanças, sendo possível, em tese, que um tributo indireto seja suportado, individual ou conjuntamente, pelo capital, pelo trabalho ou pelos consumidores. Não parece adequado, portanto, afastar a aplicação do art. 166 do CTN com fundamento numa presunção de todo desvinculada dos fatos econômicos subjacentes à incidência tributária ..." Ademais, destaca-se que "(...) O art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", o que, nos termos do art. 165 do CTN, ocorre nos seguintes casos: 'I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória'. Como se nota, em nenhum deles se encontra a hipótese de que trata o presente Recurso Especial. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido, quando da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser, inclusive, exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo revelou-se inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, como assentou o STF, no RE 593.849/MG, quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996, que merece ser interpretado em consonância com o que decidido naquela oportunidade (...)". É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, sendo inaplicável a condição de que trata o art. 166 do CTN. O STJ adequou sua jurisprudência ao entendimento posteriormente firmado pelo STF no Tema 201 da repercussão geral, reconhecendo que o contribuinte submetido ao regime de substituição tributária para frente tem direito à restituição do ICMS pago a maior quando a venda final da mercadoria ocorre por valor inferior ao presumido. No regime de substituição tributária para frente, o imposto é recolhido antecipadamente com base em uma estimativa futura do preço da operação final. Se, posteriormente, a mercadoria for vendida por valor menor que o presumido, ocorre excesso de tributação, surgindo o direito à restituição da diferença. O ponto mais importante do julgamento foi a conclusão de que o art. 166 do CTN não se aplica nessa hipótese. Esse dispositivo exige, em certos casos, prova de que o contribuinte não transferiu o encargo financeiro do tributo ao consumidor para poder pleitear repetição de indébito. O Tribunal entendeu que aqui não há propriamente “pagamento indevido” desde a origem. O recolhimento inicial era legítimo no momento em que foi realizado, pois estava de acordo com a sistemática legal da substituição tributária. O direito do contribuinte surge apenas posteriormente, quando a operação efetiva revela base de cálculo inferior à presumida. Assim, trata-se de hipótese de mero ressarcimento decorrente de fato superveniente, fundamentado diretamente no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e no art. 10 da LC 87/1996, e não de repetição de indébito tributário tradicional.

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