REsp 2.096.417-SP

A compra de palavras-chaves referentes à marca de uma empresa concorrente junto ao provedor de pesquisa, a fim de aparecer em destaque no resultado de anúncios em buscas na internet se configura como ato de concorrência desleal, dispensando a demonstração de prejuízo concreto para que surja o dever de indenizar. A marca é meio de distinção dos produtos e serviços e não uma palavra genérica. Por essa razão, a compra de uma palavra-chave idêntica à marca de um concorrente do mesmo nicho comercial merece tratamento distinto da compra de uma palavra-chave abrangente que se relacione com o mercado em que o anunciante atua. O art. 195, III, da Lei de Propriedade Intelectual determina que comete crime de concorrência desleal quem emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem. A utilização de marca como palavra-chave para direcionar o consumidor do produto ou serviço para o link de seu concorrente configura-se como meio fraudulento para desvio de clientela, porquanto permite a concorrência parasitária e a confusão do consumidor. Na hipótese de links patrocinados, a confusão ocorre, pois o consumidor possui a expectativa de que o provedor de pesquisa apresentará nas primeiras sugestões o link da marca que procura, o que o leva a acessar o primeiro anúncio que aparece. Considerando a vulnerabilidade acentuada sofrida no meio digital, caso o consumidor não esteja muito atento aos detalhes do site, é possível a confusão e o desvio de clientela. A contratação de links patrocinados, em regra, caracteriza concorrência desleal quando: (i) a ferramenta Google Ads é utilizada para a compra de palavra-chave correspondente à marca registrada ou a nome empresarial; (ii) o titular da marca ou do nome e o adquirente da palavra-chave atuam no mesmo ramo de negócio, e (iii) o uso da palavra-chave é suscetível de violar as funções identificadora e de investimento da marca e do nome empresarial adquiridos como palavra-chave. Dessa forma, se comprovada a concorrência desleal por links patrocinados, a ordem judicial que busque cessar essa prática deve determinar que a fornecedora dos serviços publicitários se abstenha de usar o nome de determinada empresa como palavra-chave para destacar o site de sua concorrente. Registra-se que, na análise da responsabilidade civil dos provedores de internet por atos de concorrência desleal no mercado de links patrocinados, não é o conteúdo gerado no site patrocinado que origina o dever de indenizar, mas a forma que o provedor de pesquisa comercializa seus serviços publicitários ao apresentar resultados de busca que fomentem a concorrência parasitária e confundam o consumidor. Por essa razão, não se aplica o art. 19 do Marco Civil da Internet. Ademais, o art. 209 da Lei de Propriedade Intelectual garante ao prejudicado por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal o direito de haver perdas e danos, mormente quando lesarem a reputação ou os negócios, criarem confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio. No caso, o dano moral por uso indevido da marca é aferível "in re ipsa", ou seja, sua configuração decorre da mera comprovação da prática de conduta ilícita, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou a comprovação probatória do efetivo abalo moral. Ainda, na hipótese de concorrência desleal, os danos materiais se presumem, tendo em vista o desvio de clientela e a confusão entre as marcas, podendo ser apurados em liquidação de sentença. A compra de palavras-chave referentes à marca de uma empresa concorrente junto ao provedor de pesquisa, a fim de aparecer em destaque no resultado de anúncios em buscas na internet, configura ato de concorrência desleal, dispensando a demonstração de prejuízo concreto para que surja o dever de indenizar. O STJ decidiu que configura concorrência desleal a contratação, em plataformas de anúncios na internet (como o Google Ads), de palavra-chave correspondente à marca registrada ou ao nome empresarial de empresa concorrente, quando essa estratégia tem potencial para desviar consumidores e gerar confusão no mercado. A Corte explicou que a marca exerce função identificadora, permitindo ao consumidor localizar determinado fornecedor de produtos ou serviços. Quando um concorrente adquire essa marca como palavra-chave para que seu anúncio apareça em destaque nas pesquisas realizadas pelos consumidores, ele se aproveita indevidamente da reputação construída por outra empresa e cria um mecanismo artificial de captação de clientela. O STJ ressaltou que esse comportamento caracteriza concorrência parasitária e se enquadra como meio fraudulento de desvio de clientela, nos termos do art. 195, III, da Lei de Propriedade Industrial. Para a configuração da ilicitude, a Corte apontou três requisitos principais: a utilização de palavra-chave correspondente à marca registrada ou ao nome empresarial de terceiro; a atuação das empresas no mesmo ramo de atividade; e a aptidão da conduta para comprometer as funções identificadora e de investimento da marca. Além disso, o Tribunal esclareceu que não é necessário comprovar prejuízo concreto. Os danos decorrentes da concorrência desleal são presumidos. O dano moral empresarial é considerado in re ipsa , enquanto os danos materiais podem ser apurados posteriormente em liquidação de sentença. Por fim, o STJ afastou a incidência do art. 19 do Marco Civil da Internet, pois a controvérsia não envolve conteúdo publicado por terceiros, mas a própria forma como o serviço publicitário foi comercializado.

Tese Jurídica Oficial

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