ADI 5.869-DF

É constitucional a incidência de ISS sobre a cessão de direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, pois configura operação mista que, como tal, engloba a prestação de serviço consistente na guarda e conservação de restos mortais inumados. A jurisprudência desta Corte evoluiu substancialmente no que se refere às hipóteses de incidência do ISS: superou-se a classificação eminentemente civilista de obrigações de dar ou de fazer para conferir maior relevância à lista de serviços definida por lei complementar e ao caráter imaterial da prestação de serviços. Nesse contexto, em que pese a dissociação da “prestação de serviço” da “obrigação de fazer”, mantém-se a ideia de que o ISS incide sobre o oferecimento de utilidade a outrem, podendo se realizar, ou não, com “obrigação de dar”. Na espécie, a inclusão da atividade de “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento” não se restringe a uma mera obrigação de dar, no sentido de locação do espaço físico pura e simples, visto que também abrange a prestação de serviços relativos à guarda ou à custódia de cadáveres ou restos mortais, os quais se enquadram no conceito tradicional de serviços. Ademais, as obrigações mistas (fornecimento de mercadoria conjunto com prestação de serviços) encontram-se sujeitas ao ISS, desde que previstas em lei complementar. Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedente a ação para reconhecer a constitucionalidade do subitem 25.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, o qual prevê a incidência do ISS sobre a cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento. É constitucional a incidência de ISS sobre a cessão de direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento , pois se trata de operação mista que envolve também serviços de guarda e conservação de restos mortais. O STF entendeu que a cessão de espaço em cemitério para sepultamento não é uma simples cessão de uso de um espaço físico . A atividade envolve também serviços de guarda, custódia e conservação dos restos mortais , o que caracteriza uma prestação de serviço sujeita ao ISS. O STF também destacou que, atualmente, a análise da incidência do ISS não depende apenas da antiga distinção entre obrigação de dar e obrigação de fazer . Deve-se considerar principalmente a previsão da atividade na lista de serviços da LC 116/2003 e a existência de uma utilidade oferecida ao usuário.

Tese Jurídica Oficial

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