REsp 2.211.684-SP

Os ganhos de capital obtidos por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) na alienação ou no resgate de cotas de outro Fundo de Investimento Imobiliário (FII), operações conhecidas como Funds of Funds (FOF), sujeitam-se à incidência do Imposto sobre a Renda (IR). Cinge-se a controvérsia a saber se os ganhos de capital obtidos por Fundo de Investimento Imobiliário (FII) na alienação ou no resgate de cotas de outro Fundo de Investimento Imobiliário (FII), estrutura conhecida como Funds of Funds (FOF), sujeitam-se ao Imposto sobre a Renda (IR), à luz dos arts. 16 e 18 da Lei n. 8.668/1993. O art. 16 da referida Lei prevê que "os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza". O art. 16-A, incluído pela Lei n. 9.779/1999, dispõe que os rendimentos e os ganhos líquidos auferidos pelos FIIs, em aplicações financeiras de renda fixa ou variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte. O § 1º desse dispositivo, incluído pela Lei n. 12.024/2009, excetua dessa incidência na fonte as aplicações efetuadas pelos FIIs nos ativos previstos nos incisos II e III do art. 3º da Lei n. 11.033/2004. Já o art. 18, com a redação da Lei n. 9.779/1999, estabelece: "os ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda à alíquota de vinte por cento", sendo: na fonte, no caso de resgate (inciso I); e as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos (inciso II). Tal dispositivo contém regra específica que disciplina, de forma individualizada, a tributação dos ganhos de capital e de rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de cotas de FIIs. Ao empregar a expressão "por qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta", o legislador conferiu a mais ampla abrangência à norma de incidência, revelando, de modo inequívoco, a intenção de não excepcionar nenhum sujeito que aufira ganho de capital nessa operação. A relação entre o art. 16 e o art. 18 não é de antinomia, mas de generalidade e de especialidade. Isso porque o art. 16 veicula regra geral de isenção, originariamente concebida no contexto em que os FIIs atuavam exclusivamente no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários (atividade própria), enquanto o art. 18 disciplina situação específica, relacionada aos ganhos de capital na alienação ou no resgate de cotas de FIIs, prevalecendo sobre a regra geral por força do princípio da especialidade. É preciso ter em mente que a Lei n. 8.668/1993 foi editada quando os FIIs não podiam investir em cotas de outros FIIs e a possibilidade de operação como Fund of Funds só foi autorizada pela CVM em 2008, por meio da Instrução CVM n. 472. Ao tempo da isenção originária do art. 16, portanto, não existia a operação de alienação de cotas de FII por outro FII, sendo certo que a extensão da isenção a essa hipótese configuraria interpretação extensiva, vedada pelo art. 111, II, do Código Tributário Nacional (CTN). Cabe destacar, ainda, que o art. 18, na redação da Lei n. 9.779/1999, institui regra de incidência aberta, que se aperfeiçoa sempre que verificado o seu suporte fático, no caso, a alienação de cotas com apuração de ganho de capital, independentemente de qual sujeito venha a realizá-lo. Desse modo, quando a Instrução CVM n. 472/2008 autorizou o Fund of Fund , a operação então criada ingressou no campo de incidência já desenhado pelo art. 18, sem necessidade de menção nominal aos FIIs. Ademais, a lei tributária não condiciona a sujeição passiva à existência de personalidade jurídica. Ou seja: ao utilizar a expressão "qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta", o legislador pretendeu atingir todos os sujeitos que auferissem ganho de capital naquela operação, independentemente de sua natureza jurídica. É importante pontuar, ainda, que o art. 16-A, § 1º, isenta a retenção na fonte sobre o rendimento que o fundo recebe enquanto mantém o ativo em carteira e o art. 18, II, tributa o ganho de capital que o fundo apura quando vende esse ativo. São planos diversos: um incide sobre o que o ativo rende enquanto pertence ao fundo e o outro, sobre o lucro obtido ao dele se desfazer. A isenção de 2009 atua no primeiro plano e não se comunica com o segundo, sendo o segundo o caso dos autos, em que se discute não o rendimento das cotas, mas o ganho do FoF ao aliená-las. Aliás, a leitura histórica da lei confirma o que foi dito até aqui. Desde a origem, o sistema isenta a atividade imobiliária própria do fundo (art. 16) e tributa o ganho na alienação do investimento (art. 18) e as alterações posteriores, em 1999 e 2009, delimitaram pontualmente o que é isento e o que é tributado, mas em nenhuma delas o legislador isentou o ganho de capital na venda de cotas, embora pudesse tê-lo feito. Esse silêncio, diante de tantas oportunidades de dispor em sentido contrário, preserva a incidência. Nesse panorama, tem-se que a venda de cotas de um FII por outro FII pertence ao plano não alcançado pela isenção, pois não é exploração direta de empreendimento imobiliário, protegida pelo art. 16, mas alienação de cotas com ganho de capital, fato que o art. 18 tributa de forma ampla, diante de qualquer beneficiário, inclusive o isento. Os ganhos de capital obtidos por um Fundo de Investimento Imobiliário (FII) ao vender ou resgatar cotas de outro FII estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda (IR), mesmo quando a operação ocorre entre fundos imobiliários (Funds of Funds — FOF). O art. 16 da Lei nº 8.668/1993 estabelece uma regra geral de isenção para rendimentos e ganhos de capital dos FIIs. Entretanto, o art. 18 prevê especificamente a tributação dos ganhos de capital e rendimentos obtidos na alienação ou no resgate de cotas de fundos imobiliários, inclusive por pessoa jurídica isenta. Para o STJ, prevalece a regra específica do art. 18 sobre a isenção geral do art. 16. A autorização para os FIIs investirem em cotas de outros FIIs surgiu posteriormente, mas essa mudança não criou uma nova hipótese de isenção. Além disso, a isenção prevista no art. 16-A, § 1º, relativa a determinadas aplicações financeiras, não afasta a tributação do ganho de capital obtido na venda das cotas.

Tese Jurídica Oficial

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