AREsp 1.417.207-MG

A dispensa indevida de licitação que acarreta pagamento ao agente ímprobo e a ausência de prestação de serviço gera dano concreto e pode ser enquadrada no art. 11, V, da Lei de Improbidade Administrativa. Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação do princípio da continuidade típico-normativa à conduta que frustra a licitude de concurso e/ou a dispensa indevidamente, tendo em vista a atual redação do artigo 17, § 10-C da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), o qual dispõe sobre a precisão da tipificação e veda a modificação do fato principal e da capitulação legal. Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema n. 1.199, conferiu interpretação restritiva às hipóteses de aplicação da nova redação da LIA, adstrita aos atos ímprobos culposos, não transitados em julgados. Em momento posterior, ampliou a aplicação da tese para os casos de responsabilização por violação genérica dos princípios discriminados no caput do art. 11 da referida lei, ou nos revogados incisos I e II do aludido dispositivo, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que é possível a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa, de modo a afastar a abolição da tipicidade da conduta do réu, quando for possível o enquadramento típico nos incisos da nova redação trazida pela Lei n. 14.230/2021, preservando a reprovação da conduta. Isso porque, a nova legislação, no caput do art. 11, tipifica de forma taxativa os atos ímprobos por ofensa aos princípios da administração pública, não mais se admitindo a condenação genérica por mera ofensa aos aludidos princípios. A conduta de frustrar o procedimento licitatório, por sua vez, continuou sendo vedada tanto na esfera criminal e cível. O Capítulo II-B do Título XI foi inserido no Código Penal, tratando justamente das mesmas condutas ilícitas. Já no âmbito cível, a referida conduta tem seu similar no art. 10, VIII, da LIA. A legislação civil, contudo, passou a exigir a efetiva perda patrimonial para que esteja configurado o ato de improbidade, não bastando a presunção de dano ou dano in re ipsa. Se não houver a efetiva perda patrimonial, a conduta poderá ser enquadrada como ato que atenta contra os princípios da administração pública na forma do art. 11, V, da referida Lei. Até a edição da Lei n. 14.230/2021, a jurisprudência do STJ estava sedimentada no sentido que, na ação de improbidade, o réu defende-se dos fatos imputados, e não da capitulação legal da conduta. Antes, não existia a incidência do princípio da tipicidade cerrada, nem tampouco maior preocupação formal com a subsunção da conduta aos incisos dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA. No caso, o julgamento pelas instâncias ordinárias ocorreu antes da alteração legislativa, de modo que estavam em consonância com a não aplicação do princípio da tipicidade cerrada. Da mesma forma, não tratou de dano presumido, já que as instâncias ordinárias assentaram a existência de dano ao erário com o pagamento ao agente ímprobo e a ausência de prestação de serviço. Destaca-se que a jurisprudência atual do STJ é no sentido de que o art. 17, § 10-C da Lei n. 14.230/2021, não pode ser aplicado aos processos já sentenciados. Logo, na presente hipótese, inexiste óbice legal para a alteração do enquadramento jurídico da conduta ilícita objeto de sentença em data anterior à vigência da referida Lei. Por essa razão, admite-se a incidência da continuidade típico-normativa. Ainda, o contexto fático delineado pelo Tribunal de origem assentou que no Município existiam outros concorrentes que poderiam se habilitar para disputar o certame, que foi dispensado indevidamente, já que o valor contratado excedeu a própria previsão legal, não sendo cabível a contratação direta. Por isso, as condutas praticadas violaram os princípios que regem a administração pública, sendo constatada a presença do dolo ao ignorar a regra concernente à prévia realização de procedimento licitatório. A dispensa indevida de licitação que acarreta pagamento ao agente ímprobo e a ausência de prestação de serviço gera dano concreto e pode ser enquadrada no art. 11, V, da Lei de Improbidade Administrativa. O STJ analisou se a alteração promovida pela Lei nº 14.230/2021 na Lei de Improbidade Administrativa teria retirado a tipicidade de condutas praticadas antes de sua vigência, especialmente aquelas relacionadas à dispensa indevida de licitação. A Corte reafirmou a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa , segundo o qual uma conduta não deixa de ser punível se permanecer prevista em outro tipo legal após alteração legislativa. Assim, mesmo com a reformulação da LIA, continua possível responsabilizar atos que atentem contra princípios administrativos, desde que haja enquadramento em hipótese típica da nova lei. O Tribunal destacou que, após a reforma, a responsabilização por dano ao erário exige prejuízo efetivo , não bastando dano presumido. No caso concreto, ficou comprovado dano real: houve pagamento ao contratado sem prestação do serviço , além de indevida dispensa de licitação quando havia possibilidade de competição. Como o processo havia sido sentenciado antes da nova lei, não se aplicava a exigência mais rígida do art. 17, § 10-C da LIA (tipicidade fechada e vedação de mudança de capitulação). Assim, foi possível readequar o enquadramento jurídico e reconhecer a improbidade com base no art. 11, V .

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