HC 708.007-RS

A ausência de membro do Ministério Público em audiência de instrução somado (I) ao protagonismo exercido por magistrado ao inquirir testemunhas; (II) à demonstração do efetivo prejuízo suportado pela ré, em desrespeito ao disposto no art. 212, parágrafo único, do CPP; e (III) à ausência de preclusão em razão da arguição da matéria em momento oportuno, enseja anulação do processo desde aquele ato de instrução. No caso, consta no termo de audiência que o membro do Ministério Público não esteve presente na audiência de instrução e, mesmo sob protestos da defesa, a Magistrada processante prosseguiu com o ato, inquirindo todas as testemunhas arroladas na denúncia. É bem verdade que a legislação infraconstitucional confere poderes instrutórios ao Juiz. O art. 209, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, por exemplo, preceitua que, quando necessário, o Juiz pode ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes, facultando, ainda, a oitiva de testemunhas referidas. No entanto, o exercício de tais poderes deve ocorrer de forma residual, a fim de não substituir os sujeitos processuais a quem primeiro recai o ônus probatório. É, justamente, afinada com esse juízo de complementaridade da atuação do Magistrado quanto à produção probatória que a atual redação do art. 212, parágrafo único, do Código de Processo Penal preleciona que "Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição". Como se vê, a lei não exclui o julgador do procedimento de inquirição de testemunhas, porém lhe interdita a possibilidade de atuar como protagonista do ato, em completa substituição das partes. A consolidada orientação jurisprudencial dispõe que "tanto nos casos de nulidade relativa quanto nos casos de nulidade absoluta, o reconhecimento de vício que enseje a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo ao acusado " (AgRg no HC 711.657/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe 23/3/2023). No caso, a defesa, de fato, se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo sofrido, tendo em vista que o decreto condenatório foi lastreado justamente no depoimento das testemunhas ouvidas em audiência de instrução sem a presença do Parquet - inquirição que foi conduzida, de forma protagonista, pela Magistrada da causa, em substituição à atividade típica das partes. Ademais, a matéria foi arguida oportunamente, isto é, a Defesa manifestou seu inconformismo durante a própria audiência e, ainda, renovou a questão em alegações finais e em preliminar de apelação, razão pela qual não há se falar em preclusão. Portanto, considerando-se o desrespeito à forma legal e, concomitantemente, a demonstração do efetivo prejuízo suportado pela ré e a ausência de preclusão da matéria arguida oportunamente, de rigor a anulação do processo-crime desde a audiência de instrução, a fim de que seja refeito o ato, desta feita, com a observância das formalidades legais. A ausência do Ministério Público na audiência de instrução , somada ao protagonismo do juiz na inquirição das testemunhas , à demonstração de prejuízo à defesa e à arguição tempestiva da nulidade , impõe a anulação do processo desde esse ato processual. O STJ entendeu que a ausência do membro do Ministério Público na audiência de instrução, por si só, não conduz automaticamente à nulidade do processo . Contudo, quando essa ausência é acompanhada de outras circunstâncias que comprometem o sistema acusatório e o direito de defesa, a nulidade deve ser reconhecida. No caso concreto, o promotor não compareceu à audiência e, apesar da oposição da defesa, a magistrada deu prosseguimento ao ato, assumindo a condução integral da inquirição das testemunhas de acusação. O STJ ressaltou que o juiz possui poderes instrutórios, mas sua atuação deve ser subsidiária e complementar , conforme dispõe o art. 212, parágrafo único, do CPP. O magistrado não pode substituir as partes na produção da prova. Além da irregularidade formal, a defesa demonstrou prejuízo concreto , pois a sentença condenatória baseou-se justamente nos depoimentos colhidos naquela audiência conduzida exclusivamente pela juíza. Outro aspecto relevante foi a inexistência de preclusão. A defesa impugnou a realização da audiência no próprio ato, reiterou a nulidade nas alegações finais e voltou a suscitá-la em preliminar de apelação, preservando o direito de discutir a questão. Diante da soma desses fatores, violação ao sistema acusatório, prejuízo efetivo e arguição tempestiva, o STJ anulou o processo a partir da audiência de instrução, determinando a repetição do ato com observância das garantias legais.

Tese Jurídica Oficial

Decisões relacionadas

REsp 2.233.988-SP

CC 215.970-PR

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 3

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 6

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 5

Edição 140 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - III - Tese 1