AgRg no REsp 2.245.002-RS

Nos crimes de perseguição contra a mulher e de violência psicológica contra a mulher, previstos nos arts. 147-A, § 1º, II, e 147-B do Código Penal, a violência contra a mulher já integra os elementos do tipo penal, sendo indevida a aplicação da agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, sob pena de indevido bis in idem e violação ao princípio da especialidade. A controvérsia consiste em saber se a incidência da agravante prevista no art. 61, II, f , do Código Penal nos crimes de perseguição qualificada contra mulher e violência psicológica contra a mulher configura bis in idem , considerando que a violência contra a mulher já integra os elementos dos tipos penais. No caso, o Tribunal estadual afastou a agravante em questão, na segunda fase da dosimetria, ao fundamento de que os tipos penais indicados, seja pela causa de aumento, seja pelo tipo simples, são integrados pelo elemento violência contra a mulher e, assim, a incidência concomitante da agravante configuraria bis in idem . Este entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e não afronta ao quanto estabelecido no Tema 1197 , que estabelece: "A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f , do Código Penal, em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), não configura bis in idem ." Verifica-se da ratio decidendi do Tema em enfoque que a fundamentação da Terceira Seção do STJ não analisou os tipos penais que contenham, dentre seus elementos típicos, a violência contra a mulher, havendo a análise apenas da compatibilidade da agravante do art. 61, II, f , do Código Penal e das disposições da Lei Maria da Penha. Desse modo, os crimes em análise não autorizam a incidência do referido Tema, configurando-se distinguishing relevante. Isso porque, com fundamento no princípio da especialidade, há a ocorrência de bis in idem na incidência da agravante em questão nos delitos previstos nos arts. 147-A, § 1º, II, e art. 147-B, do Código Penal (perseguição contra mulher e violência psicológica contra mulher), pela especial circunstância de que estes tipos penais já são integrados pelos mesmos elementos objetivos daqueles relacionados ao agravamento da sanção previstos no art. 61, inciso II, alínea f , do Código Penal. De fato, o crime de perseguição qualificada é caracterizado quando é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino; já o crime do art. 147-B é caracterizado pela geração de "dano emocional à mulher que a prejudique e perturbe seu pleno desenvolvimento ou que vise a degradar ou a controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, chantagem, ridicularização, limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que cause prejuízo à sua saúde psicológica e autodeterminação", circunstâncias que também configuram a violência psicológica contra a mulher no âmbito doméstico prevista no art. 7º, II, da Lei n. 11.340/2006. Nessa direção, é que o STJ fixou o Tema 1333 pelo qual: "1 - A agravante prevista no art. 61, II, f , do Código Penal é aplicável às contravenções penais praticadas no contexto de violência doméstica contra a mulher, salvo se houver previsão diversa pela Lei das Contravenções Penais, por força do que dispõem seu art. 1º e o art. 12 do Código Penal. 2 - Não é possível tal aplicação para a contravenção penal de vias de fato, prevista no art. 21 da Lei das Contravenções Penais, na hipótese de incidência de seu § 2º, incluído pela Lei n. 14.994/2024, por força dos princípios da especialidade e da proibição de bis in idem ". Em síntese, extrai-se desse precedente qualificado a ratio decidendi da impossibilidade de cumulação da agravante do art. 61, II, f do Código Penal a delitos que já são integrados em seu elemento típico pela violência contra a mulher, admitindo-se a incidência da agravante mencionada apenas nas hipóteses em que a violência contra a mulher não integre os elementos do tipo penal. Portanto, a agravante prevista no art. 61, II, f , do Código Penal configura indevido bis in idem quando aplicada a delitos cuja tipicidade já contempla a violência contra a mulher em razão da condição do sexo feminino como elemento constitutivo da infração penal. Nos crimes de perseguição contra a mulher (art. 147-A, § 1º, II) e violência psicológica contra a mulher (art. 147-B), não se pode aplicar também a agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal, porque a violência contra a mulher já faz parte do próprio tipo penal . A cumulação geraria bis in idem . O art. 61, II, “f”, do CP pode agravar a pena quando o crime é cometido com violência contra a mulher nos contextos previstos na legislação. Contudo, nos crimes dos arts. 147-A, § 1º, II, e 147-B, essa circunstância já integra a própria descrição típica. Aplicar novamente a agravante significaria valorar duas vezes o mesmo elemento. O STJ fez um distinguishing em relação ao Tema 1197 , que afirma ser possível aplicar a agravante do art. 61, II, “f”, juntamente com as disposições da Lei Maria da Penha. O Tema 1197, porém, não tratou especificamente de crimes cuja própria tipicidade já contém a violência contra a mulher. Nesses casos, prevalecem a especialidade e a vedação ao bis in idem .

Tese Jurídica Oficial

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