REsp 2.054.759-RS

É cabível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 69. Caso concreto A controvérsia gira em torno da admissibilidade de ação rescisória para adequar um julgado à modulação de efeitos estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 69 do STF. Ao Julgar o Tema de Repercussão Geral nº 69, o STF definiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Os efeitos da tese foram modulados em Embargos de Declaração julgados em maio de 2021, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Agora imagine que abril de 2021, antes da modulação da tese, uma ação tenha sido julgada com aplicação imediata do Tema de Repercussão Geral nº 69, afastando-se o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa aplicação imediata gera prejuízo aos cofres públicos, pois a arrecadação já estava prevista pelo respectivo Estado. Assim, é possível que o Estado ajuíze de ação rescisória para aplicar a modulação de efeitos da tese? Julgamento De acordo com a Primeira Seção do STJ, é cabível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 69. O julgamento se baseia na interpretação do art. 535, §§ 5º e 8º do CPC, que permitem a ação rescisória em casos onde uma decisão transitada em julgado contraria uma posição vinculante posterior do STF. Vejamos: Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: § 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. § 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. O STJ destacou que o CPC visa alinhar decisões judiciais aos entendimentos atuais e vinculantes do STF. A Corte observou que esses dispositivos do CPC abrangem casos além da mera declaração de inconstitucionalidade de normas, pois incluem decisões com "vícios de inconstitucionalidade qualificados", conforme Tema de Repercussão Geral nº 360 do STF. Nesse contexto, são consideradas decisões com vícios de inconstitucionalidade qualificados: a sentença exequenda fundada em norma reconhecidamente inconstitucional, seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com sentido inconstitucionais; a sentença exequenda que tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional. No caso específico, a decisão a ser rescindida não está em harmonia com a modulação de efeitos do Tema de Repercussão Geral nº 69. O STJ ressalva que não se aplicam a Súmula 343 e o Tema de Repercussão Geral nº 136, pois tratam de hipóteses diferentes de cabimento da ação rescisória. Súmula 343 do STF Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Tema de Repercussão Geral nº 136 do STF Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente. É cabível o ajuizamento de ação rescisória para adequar julgado realizado antes de 13/05/2021 à modulação de efeitos estabelecida no Tema de Repercussão Geral nº 69. A controvérsia envolveu a possibilidade de rescindir decisão transitada em julgado que aplicou o Tema 69 do STF antes da definição da modulação de efeitos. No Tema 69, o STF fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS . Posteriormente, ao julgar embargos de declaração, modulou os efeitos para que a decisão produzisse efeitos a partir de 15/03/2017 (ressalvadas as ações já ajuizadas). O STJ entendeu que, se uma decisão transitou em julgado antes da modulação (13/05/2021), aplicando a tese sem observar o marco temporal fixado pelo STF, é possível o ajuizamento de ação rescisória para adequação. O fundamento está no art. 535, §§ 5º e 8º, do CPC, que admite ação rescisória quando a decisão transitada em julgado contraria entendimento vinculante posterior do STF, inclusive em hipóteses de vício de inconstitucionalidade qualificado . O STJ ressaltou que: A norma do CPC busca garantir a coerência do sistema judicial com precedentes vinculantes do STF ; A hipótese não se confunde com a Súmula 343 do STF (interpretação controvertida de lei); Também não se aplica o Tema 136 do STF, pois não se trata de simples superação de entendimento, mas de adequação à modulação vinculante. Conclusão: é possível rescindir decisão que não observou a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69.

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