AREsp 2.305.361-RR

Nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva, a aplicação das agravante e majorante específicas em situações distintas não configura bis in idem, e, na dosimetria da pena, deve-se considerar o aumento de pena no patamar máximo de 2/3, levando-se em conta os inúmeros abusos sofridos pela vítima. A controvérsia consiste em definir se o reconhecimento do aumento de pena previsto no art. 226, II, do CP, impossibilita a aplicação da agravante do art. 61, II, f, do Estatuto Repressor, sob o argumento de incorrer em bis in idem; e se a exasperação da pena no patamar máximo, fundamentada no argumento de número indeterminado de infrações, impõe a aplicação da fração mínima, em razão da regra da continuidade delitiva. Quanto ao aumento de pena, tem-se que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não configura bis in idem a utilização da agravante genérica do art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do CP quando a circunstância utilizada pelas instâncias ordinárias para agravar a pena é a prevalência da relação doméstica de confiança e de hospitalidade para o cometimento do delito, enquanto que, para aumentá-la na terceira fase, a condição de tio da vítima, situações distintas, portanto" (AgRg no HC 690.214/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). Por sua vez, quanto ao aumento na fração máxima, em razão da continuidade delitiva, este justifica-se, em razão dos inúmeros abusos sofridos pela vítima. Isso porque "nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva em que não é possível precisar o número de infrações cometidas, tendo os crimes ocorrido durante longo período de tempo, deve-se aplicar a causa de aumento de pena no patamar máximo de 2/3" (AgRg no HC 609.595/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). Nos crimes de estupro de vulnerável praticados em continuidade delitiva , a aplicação da agravante do art. 61, II, "f", do Código Penal e da majorante do art. 226, II, do Código Penal não configura bis in idem quando fundamentadas em circunstâncias distintas . Além disso, é cabível o aumento máximo de 2/3 pela continuidade delitiva quando a vítima sofreu inúmeros abusos ao longo de extenso período de tempo. O STJ reafirmou dois importantes entendimentos sobre a dosimetria da pena nos crimes de estupro de vulnerável. O primeiro diz respeito ao bis in idem . A Corte esclareceu que é possível aplicar, simultaneamente, a agravante genérica do art. 61, II, "f", do Código Penal e a majorante específica do art. 226, II, do mesmo diploma, desde que cada uma seja fundamentada em circunstâncias diferentes . No caso analisado, a agravante incidiu porque o agente se valeu da relação doméstica, de coabitação, confiança ou hospitalidade para praticar os abusos. Já a majorante foi aplicada em razão da relação de parentesco (o agente era tio da vítima). Como os fundamentos são distintos, não há dupla valoração da mesma circunstância. O segundo entendimento refere-se à continuidade delitiva. Quando os abusos ocorrem reiteradamente durante longo período e não é possível determinar exatamente o número de crimes praticados , a intensidade da reiteração delitiva justifica a aplicação da fração máxima de aumento de 2/3 , prevista no art. 71 do Código Penal. Segundo o STJ, a impossibilidade de precisar o número de infrações não favorece o condenado. Ao contrário, quando os elementos dos autos demonstram que a vítima sofreu inúmeros abusos ao longo do tempo, a elevada reprovabilidade da conduta justifica o aumento máximo.

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