REsp 2.027.794-MS

A aplicação da agravante prevista no Código Penal que tutela, em sua parte final, a violência contra mulher, pode ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha para o crime de lesão corporal qualificada pela violência doméstica sem que isso configure bis in idem . Contexto Para compreender o julgado, é importante relembrar o sistema trifásico de fixação da pena: 1ª Fase - Pena base: é a pena definida no tipo legal seja na forma simples, seja na forma qualificada; 2ª Fase - Agravantes e atenuantes: as circunstâncias agravantes e atenuantes podem estar na parte geral do Código Penal (são as genéricas, conforme artigos 61 a 66) ou em leis penais extravagantes. 3ª Fase - Causas de aumento e de diminuição da pena: essas causas incidem sobre a pena obtida na segunda fase do sistema trifásico. As causas de aumento e de diminuição de pena genéricas são aquelas previstas na Parte Geral do Código Penal e se aplicam a todos os crimes indistintamente. Existem causas de aumento e de diminuição de pena específicas, que são aquelas previstas no próprio tipo penal e que somente se aplicam para ele. No caso concreto, discutiu-se se a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal (CP) poderia ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha para o crime previsto no artigo 129, § 9º, do Código Penal ou se isso configuraria bis in idem . O artigo 129, § 9º do CP trata da forma qualificada de lesão corporal pela violência doméstica. Vejamos: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. Em outras palavras, quando a lesão corporal é praticada com violência doméstica, a pena base do crime é superior (qualificada) em relação ao tipo do artigo 129, caput, do CP. Além do tipo qualificado pela violência doméstica (que é causa a ser observada na 1ª fase da dosimetria da pena ), há também a agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea f, do CP (que é causa a ser observada na 2ª fase da dosimetria da pena ). Essa agravante dispõe da violência doméstica contra a mulher na parte final: Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; É importante destacar que ambos os dispositivos mencionados foram modificados pela Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006). Pergunta-se: a pessoa que comete o crime de lesão corporal qualificada pela violência doméstica previsto no CP, pode ter a pena agravada conforme disposição da Lei Maria da Penha inserida no art. 61, inc. II, alínea f, do CP? Julgamento Para a Terceira Seção do STJ, a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal pode ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha no art. 129, § 9º, do mesmo Código sem que isso configure bis in idem . A Corte destacou que não há bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista na alínea f do inc. II do art. 61 do Código Penal, inserida pela Lei Maria da Penha, em relação ao crime previsto no art. 129, § 9º, do mesmo Código porque os objetivos são diversos: A agravante prevê uma sanção punitiva maior quando a conduta criminosa é praticada com violência contra a mulher, nos seguintes termos: "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" ; O crime qualificado previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal trata da lesão corporal no espaço doméstico, de coabitação ou de hospitalidade, contra qualquer pessoa independente do gênero ; Assim, como a agravante leva em consideração o gênero, enquanto a lesão corporal qualificada não o faz, ambas podem ser aplicadas em conjunto, pois os elementos da agravante (gênero, principalmente) não constituem e nem qualificam o crime. Portanto, em resumo, a aplicação da agravante prevista no Código Penal que tutela, em sua parte final, a violência contra mulher, pode ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha sem que isso configure bis in idem . A aplicação da agravante prevista no Código Penal que tutela, em sua parte final, a violência contra a mulher, pode ser aplicada em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha para o crime de lesão corporal qualificada pela violência doméstica, sem que isso configure bis in idem. O Superior Tribunal de Justiça definiu que a agravante prevista no art. 61, II, f , do Código Penal pode ser aplicada juntamente com o crime de lesão corporal praticado em contexto de violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP), sem que isso represente dupla punição pelo mesmo fato ( bis in idem ). A controvérsia surgiu porque ambos os dispositivos foram alterados pela Lei Maria da Penha e fazem referência à violência doméstica. Contudo, o STJ esclareceu que cada um tutela aspecto distinto da conduta. O art. 129, § 9º, do Código Penal qualifica a lesão corporal quando praticada em contexto de relações domésticas, familiares, de coabitação ou hospitalidade, independentemente do sexo da vítima. Assim, a qualificadora incide sempre que a violência ocorre nesse ambiente, podendo a vítima ser homem ou mulher. Já a parte final da agravante do art. 61, II, f , possui fundamento diverso: ela agrava a pena quando o crime é praticado com violência contra a mulher na forma da Lei Maria da Penha , valorizando a especial proteção conferida às mulheres em razão da violência baseada no gênero. Como a qualificadora leva em consideração o contexto da violência doméstica e a agravante considera a condição de mulher da vítima e a violência de gênero, não existe sobreposição de fundamentos. Por essa razão, ambas podem ser aplicadas cumulativamente na dosimetria da pena. Assim, a utilização simultânea da qualificadora do art. 129, § 9º, e da agravante do art. 61, II, f , não configura bis in idem , pois cada uma incide sobre circunstâncias jurídicas distintas.

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