REsp 1.835.864-SP

1ª Tese: A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para penhora do faturamento de empresas foi afastada após a reforma realizada pela Lei nº 11.382/2006. 2ª Tese: A penhora sobre faturamento ocorre quando não localizados bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação. Além disso, o rol do artigo 835 do CPC também pode ser excepcionado, a depender das circunstâncias do caso concreto, se o magistrado entender ser a melhor medida, nos termos do artigo 835, § 1º, do CPC/2015, justificando-a por decisão devidamente fundamentada. 3ª Tese: A penhora de faturamento é excepcional e não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro. 4ª Tese: À luz do princípio da menor onerosidade ao devedor, o juiz deve privilegiar o prosseguimento das atividades empresariais e deve estar atento aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor. Contexto O caso concreto trata da possibilidade de penhora de faturamento de empresa em execução fiscal sem necessidade de prévio esgotamento de diligências. Na origem, a Fazenda do Estado de São Paulo ajuizou execução fiscal contra a Noordhen Brasil Indústria e Comércio Ltda e discutia a possibilidade de penhora do faturamento da empresa executada. O juiz de primeira instância determinou a penhora de 10% sobre o faturamento bruto ou líquido da empresa, destacando que o montante deve ser recolhido diariamente pelo depositário. A empresa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo. O Tribunal manteve decisão do juiz de primeira instância para determinar a penhora de 10% sobre o faturamento da empresa, com base nos artigos 11, § 1º da Lei nº 6.830/80 e artigo 835, X do Código de Processo Civil. Vejamos: Lei nº 6.830/80 Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. Código de Processo Civil Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: X - percentual do faturamento de empresa devedora; Inconformada, a empresa interpôs recurso especial contra o referido acórdão, e esse recurso foi afetado como repetitivo para resolver as seguintes controvérsias: necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. Julgamento Ao julgar o recurso, o STJ fixou quatro teses. Vejamos cada uma das teses fixadas pela Corte e os fundamentos. 1ª Tese: Após a reforma do CPC/1973 pela Lei nº 11.382/2006, não há mais necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora do faturamento. Durante a vigência do CPC/73, discutia-se a possibilidade de penhora sobre o faturamento de empresa. Originalmente, essa espécie de penhora não tinha previsão legal e era autorizada por construção jurisprudencial. A questão foi discutida em diversas oportunidades, em especial no STJ, e a Corte delimitou uma série de requisitos para a concretização dessa espécie de penhora, já que era considerada extremamente gravosa para o devedor. Nesse sentido, o seguinte trecho do REsp 866.382/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 11.11.2008 pela 3ª Turma do STJ: [...] para que possa aceitar tal modalidade de constrição, requer-se que: a) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito demandado; b) impõem-se “a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento” (EREsp 311.394/PR, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 09.10.2006; no mesmo sentido, vide EREsp 279.580/SP, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 19.12.2003); c) o “percentual fixado sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial” (AgRg no Ag 777.351/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 27.11.2006). Havia clara preocupação da Corte com a penhora sobre o faturamento de empresas. Ocorre que, com as alterações da Lei nº 11.382/06, o artigo 655, VII, do CPC/73 passou a expressamente prever a constrição de percentual do faturamento de empresa devedora: Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VII - percentual do faturamento de empresa devedora; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). Diante da expressa previsão legal, o STJ destacou que a necessidade de esgotamento das diligências como requisito para penhora do faturamento de empresas foi afastada após a reforma realizada pela Lei nº 11.382/2006, sendo possível independentemente das demais diligências. 2ª Tese: No regime do CPC/2015, a penhora do faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada. Já na vigência do CPC/15, a Corte destacou que a penhora de faturamento também está autorizada, embora esteja em décima posição na ordem de preferência: Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: X - percentual do faturamento de empresa devedora; Estando em décimo lugar na ordem preferencial, a penhora sobre o faturamento é cabível após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior. Também pode ocorrer a imediata penhora sobre o faturamento quando os bens localizados em posição superior forem de difícil alienação. A Corte destaca que o rol do artigo 835 do CPC também pode ser excepcionado, a depender das circunstâncias do caso concreto, se o magistrado entender ser a melhor medida, nos termos do artigo 835, § 1º, do CPC/2015, justificando a medida por decisão devidamente fundamentada. Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: § 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Nesse sentido, a penhora sobre faturamento ocorre quando não localizados bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação. Além disso, o rol do artigo 835 do CPC também pode ser excepcionado, a depender das circunstâncias do caso concreto, de forma fundamentada. 3ª Tese: A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro. Segundo entendimento consolidado do STJ, a penhora de faturamento não pode ser equiparada à penhora de dinheiro, pois é muito mais gravosa. Essa diferenciação ocorre principalmente porque a penhora em dinheiro se dá sobre sobre valores disponíveis em contas bancárias. O faturamento, por outro lado, não está na esfera de disponibilidade da empresa. A título de exemplo, vejamos o entendimento do STJ sobre o tema, já bastante antigo: Registre-se, ainda, que é um dos mais insistentes e graves equívocos, esse de se pensar que o faturamento de uma empresa representa, para o empresário, a disponibilidade completa de sua expressão financeira, porquanto – e isso nem sempre é lembrado – são variados e inúmeros os dispêndios para produzir os bens e/ou os serviços que compõem o faturamento: salários, fornecedores, tributos, aluguéis, encargos financeiros, matérias primas, secundárias e de embalagem; comissões, provisões para devedores duvidosos, FGTS, INSS, IRPJ, CSSL e muitos outros encargos [...] . (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 1.411.184/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j., 06.02.2014) Portanto, as espécies de penhora não podem ser equiparadas e a penhora de faturamento é medida excepcional. 4ª Tese: Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805 e parágrafo único do CPC/2015; art. 620 do CPC/1973): a) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado. Um dos princípios aplicáveis às execuções, inclusive às execuções fiscais, é o princípio da menor onerosidade ao devedor. A definição desse princípio está no artigo 805 do CPC/15: Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Segundo o STJ, ao determinar a penhora sobre faturamento de empresa, o juiz deve privilegiar o prosseguimento das atividades empresariais. Portanto, o percentual deve possibilitar o funcionamento da empresa. Para definição desse percentual, o juiz deve estar atento aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não podendo empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado. Em outras palavras, a definição do percentual deve observar a situação econômica concreta da empresa. Nesse sentido, à luz do princípio da menor onerosidade ao devedor, o juiz deve deve privilegiar o prosseguimento das atividades empresariais e deve estar atento aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor. 1ª Tese: Após a reforma promovida pela Lei nº 11.382/2006, não é mais necessário o esgotamento prévio das diligências para que seja deferida a penhora sobre o faturamento da empresa. 2ª Tese: A penhora de faturamento pode ser deferida quando inexistirem bens situados em posição preferencial na ordem do art. 835 do CPC, quando esses bens forem de difícil alienação ou, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, mediante decisão judicial fundamentada. 3ª Tese: A penhora sobre faturamento possui natureza excepcional e não se equipara à penhora de dinheiro. 4ª Tese : Em respeito ao princípio da menor onerosidade, o juiz deve fixar percentual que preserve a continuidade da atividade empresarial, considerando as provas concretas produzidas pelo devedor. O STJ revisitou os requisitos para a penhora sobre o faturamento da empresa, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 11.382/2006 e pelo CPC de 2015. Antes da reforma legislativa, a jurisprudência exigia que o credor demonstrasse o esgotamento de todas as tentativas de localização de outros bens penhoráveis antes de atingir o faturamento da empresa. Como a penhora sobre a receita empresarial era criação jurisprudencial e extremamente gravosa, ela somente era admitida em situações excepcionais. Com a inclusão expressa do faturamento entre os bens sujeitos à penhora, esse requisito deixou de existir. Assim, não é mais necessário comprovar o esgotamento absoluto das diligências para que a medida seja deferida. Isso, entretanto, não significa que a penhora do faturamento tenha perdido seu caráter excepcional. O STJ enfatizou que ela continua ocupando a décima posição na ordem preferencial do art. 835 do CPC e, por isso, normalmente somente será admitida quando inexistirem bens preferenciais ou quando esses bens forem de difícil alienação. Ainda assim, o próprio art. 835, § 1º, permite ao magistrado alterar essa ordem diante das peculiaridades do caso concreto, desde que apresente fundamentação adequada. Outro importante esclarecimento foi o de que faturamento não se confunde com dinheiro disponível em conta bancária . Enquanto a penhora em dinheiro recai sobre recursos já existentes e disponíveis, o faturamento representa a receita bruta da atividade empresarial, da qual ainda deverão ser descontados salários, tributos, fornecedores, insumos, aluguéis e demais custos operacionais. Por isso, trata-se de medida muito mais invasiva. Por fim, a Corte destacou que a fixação do percentual penhorado deve observar o princípio da menor onerosidade ao executado. O magistrado deve definir um percentual capaz de satisfazer o crédito sem inviabilizar o funcionamento da empresa, analisando as provas concretas apresentadas pelo devedor sobre sua situação financeira, e não apenas alegações genéricas.

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