AgRg no REsp 1.935.671-RS

Se o delito previsto no art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 (revogado pela Lei n. 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira, de mercadoria falsificada, e, se, ao final da instrução penal, se constata não ter havido o prejuízo, em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente, tem-se como caracterizada a tentativa. A controvérsia consiste em definir se cabe aplicação de causa de diminuição de pena relativa ao crime tentado, quando, por razões alheias à vontade dos agentes, o delito tipificado no art. 96, II, da Lei n. 8.666/93, não se consuma. O delito previsto no art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 (revogado pela Lei n. 14.133/2021, atual art. 337-L, inciso II, do CP) prevê que configura crime o ato de fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante fornecimento, como verdadeira, de mercadoria falsificada, e, se, ao final da instrução penal, se constata não ter havido o prejuízo, em razão de circunstâncias alheias à vontade do agente, tem-se como caracterizada a tentativa. De fato, a norma penal, em regra, descreve uma conduta proibida na forma consumada, sendo necessária a aplicação do art. 14, inciso II, do Código Penal, para o reconhecimento da tentativa. No caso, a empresa dos acusados, após sagrar-se vencedora em procedimento licitatório, tendo o objeto do contrato sido a ela devidamente adjudicado, efetivamente entregou à Administração Pública 100 cartuchos de tinta remanufaturados e em embalagens falsificadas, no valor total de R$ 17.999,00 (dezessete mil, novecentos e noventa e nove reais). Entretanto, a Administração Pública Federal não efetuou o efetivo pagamento pelos produtos fornecidos, apenas porque iniciou procedimento interno para a verificação da autenticidade do material (já devidamente fornecido pelos recorridos), oportunidade em se constatou a falsidade da mercadoria. Dessa forma, se os agravantes efetivamente praticaram todos os atos relativos ao fornecimento da mercadoria (tentativa perfeita), porém, em razão exclusivamente de circunstâncias alheias à vontade dos agentes, o delito não se consumou (configuração de prejuízo à Fazenda Pública), não se pode falar em conduta atípica, mas, sim, em crime tentado. Se o agente fornece à Administração Pública mercadoria falsificada em contrato decorrente de licitação , mas o prejuízo não se concretiza por circunstâncias alheias à sua vontade , configura-se a tentativa do crime previsto no art. 96, II, da Lei nº 8.666/1993 (atual art. 337-L, II, do Código Penal). O STJ decidiu que o crime de fraude à licitação consistente no fornecimento de mercadoria falsificada admite a forma tentada quando o prejuízo à Administração Pública não chega a ocorrer por fatores independentes da vontade do agente. O tipo penal exige que a fraude seja praticada em prejuízo da Administração Pública . Assim, se o agente realiza todos os atos necessários para consumar o delito, por exemplo, entrega produtos falsificados como se fossem autênticos, mas o dano não se concretiza porque a fraude é descoberta antes do pagamento, o crime não se consuma. Nessa hipótese, aplica-se a regra geral da tentativa prevista no art. 14, II, do Código Penal. Trata-se de hipótese de tentativa perfeita (ou crime falho) : o agente esgota todos os atos executórios, mas a consumação não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade. No caso concreto, a empresa vencedora da licitação entregou cartuchos de tinta remanufaturados em embalagens falsificadas. Entretanto, antes de efetuar o pagamento, a Administração instaurou procedimento para verificar a autenticidade dos produtos, constatou a fraude e impediu o prejuízo ao erário. Para o STJ, essa circunstância não torna a conduta atípica , mas apenas impede a consumação do delito, caracterizando a tentativa.

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