EREsp 2.206.873-SP

No concurso de causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, o juiz pode limitar-se a um só aumento, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente a pena. A questão em discussão consiste em saber se, no concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, o magistrado pode optar pela aplicação da fração de aumento mais benéfica ao réu ou se deve prevalecer a causa que mais aumente a pena. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal estabelece que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua a pena. Na origem, imputou-se ao embargado a prática de roubo cujas circunstâncias determinam o aumento da pena no intervalo de 1/3 até 1/2 (concurso de agentes e restrição da liberdade do ofendido - art. 157, § 2º, II e V, do CP); e de 2/3 (emprego de arma de fogo - art. 157, § 2º-A, I, do CP). O acórdão embargado, por sua vez, estabeleceu que, "constatado o cúmulo material, é da discricionariedade do julgador aplicar a fração da causa que mais eleve ou diminua a pena. In casu, optou-se por aplicar a fração de 1/3 (concurso de agentes), porque mais benéfica ao réu". Contudo, nos precedentes que tratam do concurso de causas de aumento ou de diminuição da parte especial do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça estipula que a opção por um só aumento ou uma só diminuição impõe a prevalência de causa que mais aumente ou diminua a pena. Desse modo, deve preponderar o disposto na ementa do acórdão paradigma no sentido de que, "se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua". Observa-se, portanto, que o critério a ser observado pelo julgador no concurso de causas de aumento da parte especial permite a opção pela incidência cumulativa, desde que apresentada motivação concreta, extraída do contexto dos autos, e fundamentação específica que evidencie o maior grau de reprovação do delito e, consequentemente, da necessidade de sanção mais rigorosa, ou pela causa de aumento prevalente, ou seja, a que mais aumente a pena. Assim, no caso, não deve prevalecer a aplicação da fração de aumento de 1/3, referente ao concurso de agentes, por não ser a mais gravosa, considerado o emprego de arma de fogo, a determinar o aumento na fração de 2/3. No concurso de causas de aumento previstas na Parte Especial do Código Penal, o juiz pode aplicar apenas uma delas . Contudo , nessa hipótese, deve prevalecer a causa de aumento que mais eleve a pena , nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. O STJ uniformizou o entendimento sobre a aplicação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, que disciplina o concurso de causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Especial. Segundo o dispositivo legal, quando duas ou mais majorantes incidirem sobre o mesmo crime, o juiz possui duas possibilidades: aplicar cumulativamente todas as causas de aumento, desde que apresente fundamentação concreta que justifique maior rigor na reprimenda; ou aplicar apenas uma das majorantes. Entretanto, caso opte pela incidência de apenas uma causa de aumento, não há liberdade para escolher a fração mais favorável ao réu . A lei determina expressamente que deve prevalecer a causa que mais aumenta a pena . No caso analisado, o roubo foi praticado com concurso de agentes, restrição da liberdade da vítima e emprego de arma de fogo. O tribunal de origem havia aplicado somente a majorante do concurso de agentes (1/3), por ser mais benéfica ao acusado. O STJ reformou essa decisão, afirmando que, se o magistrado decide aplicar apenas uma majorante, deve utilizar a do emprego de arma de fogo , que aumenta a pena em 2/3 , por ser a mais gravosa.

Tese Jurídica Oficial

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